双倍返还定金不是想要就能要
多年前网络没有如此发达的时候，大家争议较多的问题是“订金”与“定金”的不同属性及法律后果。现如今，大家应该都明白这两个词语带来的法律后果的差别。但是似乎对于是否合同约定了“定金”就一定会适用定金罚则这个问题，存在一定的争议。造成争议的原因即为我国的法律、法规、司法解释等并无任何明文规定，何种性质的定金可以适用定金罚则。笔者想就目前所接触的案件提一点自己的想法。
首先来科普一下何为“定金罚则”。《中华人民共和国合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”此即为“定金罚则”适用的法律依据。“定金”分为很多种类型：1、成约定金。即以交付定金作为合同成立要件，自交付定金时期认定合同成立。合同进入履行阶段后，成约定金予以返还或者作为合同给付的一部分。2、证约定金。即以交付定金证明合同成立。3、订约定金又称立约定金。即当存在预约与本约时，定金在预约时交付，作为订立本约之保证，交付定金的一方无正当理由拒绝订立本约时，丧失定金；收取定金的一方无正当理由拒绝订立本约时，双倍返还定金。4、违约定金。即以定金担保合同义务之履行，违约时以定金赔偿债权人损失。对于违约定金，交付定金的一方不履行合同义务时，对方可予没收；对方不履行合同义务时 ，须加倍予以返还。5、解约定金。即以定金作为解除合同应付出之代价。对于解约定金，可以视为合同所附之解除条件，交付定金的一方可以抛弃定金而成就合同的解除条件，从而解除合同；对方也可以加倍偿还定金以达到解除合同之目的。我国现行法律、法规、司法解释等对定金的规定，除了前述《合同法》第115条外，还有以下规定：《中华人民共和国担保法》第89条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。最高院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释115条（立约定金）当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。最高院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释116条（成约定金）当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。最高院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释117条（解约定金）定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。最高院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释120条（违约定金）因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。纵观有关“定金罚则”适用的条款，似乎对于定金的规定比较详实，但在适用中仍然会让人产生疑问，有些疑问已经在司法实践中得到了统一，有些却还没有统一的适用标尺。例如，双方当事人在合同中仅约定一方向另一方支付定金，而对定金的性质，定金罚则的适用问题并未做明确约定，现在的裁判口径基本上是根据交易习惯、当事人的真实意思表示、大众认知等，认为此种情况下虽未明确约定定金性质及定金罚则如何适用，符合适用条件时，可以直接适用。而另一个问题，是当事人在合同中约定了定金的性质，若是违约定金、解约定金，自然可以适用定金罚则，但是若合同中约定“一方交付定金时合同成立”或“乙方交付定金时合同生效”，其他并无约定。此种情况下，定金的属性应当解释为“成约定金”，但若一方构成根本违约导致对方合同目的不能实现，对方是否可以主张适用“定金罚则”呢？对此问题，我国的法律法规及司法解释，并未明确定金之类别，并未全面规定何种性质的定金可以适用定金罚则。最高院《关于买卖合同司法解释理解与适用》一书中对此认为：《担保法》第89条与《合同法》第115条均对定金作出了概括性规范，虽然没有明确定金之类别，但强调的是定金对于合同债务履行的担保功能，并未强调定金在缔约过程中或解除合同时的作用，可见其规定的定金之性质更偏重于违约定金。因此，笔者认为，如果根据双方当事人的约定，仅能得出定金的性质为：成约定金，而又未约定定金其他属性或作用，则不可以适用“定金罚则”。笔者也查询了一些判例：1、海门市人民法院（2019）苏0684民初2618号《民事判决书》中认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十六条规定“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”本案中合同第五条约定：“当日内甲方向乙方支付货款7万元人民币作为定金，定金到账合同生效”，第九条约定，“备注：本合同自盖章签字且当日定金到达甲方账户之日起生效”。所以双方约定本合同定金的性质应为上述司法解释规定的“成约定金”。成约定金仅是作为合同的生效要件，原告要求适用“违约定金”双倍返还定金的定金罚则，不予支持。2、扬州市中级人民法院（2013）扬商初字第0244号《民事判决书》认为：关于江山麦克公司已付定金360万元是否应返还问题。双方当事人在两份总承包合同约定：预付合同总价10%（即360万元）作为定金，惠通设备公司收到该定金后合同即生效。对照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条的规定，该定金应为成约定金，其法律意义在于自主合同实际履行或已实际作大部分履行时结束，亦即该定金在合同实际履行后即已转化为预付款或工程进度款。依据两份总承包合同第5.5条的约定，在合同终止后应当冲抵“已经发生的费用”。现江山麦克公司反诉主张返还，有悖合同约定，不符合法律规定，不予支持。后该案经过江苏省高级人民法院二审作出（2015）苏商终字第00104号《民事判决书》维持原判。
总的来说，是否是所有类型的定金都可适用“定金罚则”存在一定的争议，从江苏省的几个判例来说，让笔者较为欣喜的是成约定金不适用“定金罚则”有先例可循。但为了避免诉讼当中耗费精力，建议当事人在签署合同时，如有适用“定金罚则”的合意，可以明确写进合同当中！