抵押/质押合同微观分析（上）
本文采用 《标准合同课》“三观分析法”，主要对抵押质押合同的部分条款进行微观分析，包括以下内容：
抵押质押合同必备条款 常见存在无效风险条款 担保合同独立性条款 存续期间条款 流质流押条款 约定违约责任大于主合同债务的条款 担保范围条款 动产抵押/质押并存相关条款
01 抵押质押合同必备条款
根据《物权编》第400条及第427条，设立抵押权/质权，应采取书面形式订立抵押/质押合同，其中抵押合同一般应包括四类条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量等情况；
（四）担保的范围。
质押合同一般包括五类条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）质押财产的名称、数量等情况；
（四）担保的范围；
（五）质押财产交付的时间、方式。
从合同起草审查实务角度：
1.抵押质押合同对当事人来说一般较为重要，将书面合同写规范、详细一些是有必要的。
2.出于其他原因，合同如果很简单，也至少要表明：哪些财产用于抵押、质押；用于担保哪份合同的债权；明确表明设立抵押或质押。如果这些都没有说明，则法院完全可能认定抵押、质押合同未成立，抵押权人、质权人无法行使担保物权也无法追究对方违约责任。例如原告南京德银信投资担保有限公司与被告南京鼎立莱玛石材有限公司、丁立追偿权纠纷一审民事判决书[江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初264号]中，法院认为：
“质权合同一般包括下列条款：……质押财产的名称、数量、质量、状况……本案中，原告虽与被告鼎立公司签订了《反担保质押合同》，但双方在合同中并未约定被质押机器设备和石材的名称和数量等，由于该合同缺乏必要条款，因此上述质押合同未生效。”
债务人履行债务的期限、担保的范围未说明则不影响抵押、质押合同成立。
3.抵押质押合同的条款是比较“模式化”的。
“模式化”的意思是，抵押质押合同的条款并不多，而且完全可以有用限的几种模式来表述。从法律效果和实际便利性出发，只要使用通用性的、不太复杂的模板与条款就够了。很多复杂的抵押质押条款既没有什么实际作用，还容易产生争议。
基本上，除了合同首尾部之外，一般的抵押质押其实只需要约定清楚下列几项即可：
担保的主合同
担保范围
用于担保的财产
02 常见存在无效风险条款
一、担保合同独立性条款
根据《物权编》第388条的相关规定，主合同无效，担保合同无效。《民法典担保制度司法解释》第2条也明确：当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《民法典担保制度解释》第17条规定：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确 定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《民法典担保制度司法解释》第19条 担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。
根据现行法律的相关规定，担保合同当事人在合同中类似“本合同效力独立于主合同”或“本合同不因其所担保的主合同无效而无效”等担保合同独立性条款无效，但该条款的无效不影响抵押/质押合同本身的效力。
因此如果合同中有类似条款，可删去，或者保留但提示此条款的无效风险。
二、存续期间条款
根据《物权编》第419条，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。根据《物权编》第436条的相关规定，只有当质权所担保的债权到期之后，质权才相应的到期，此时质权人才能行使质权[1]。
根据上述法律规定，抵押权/质权的行使的起始点受到其所担保的主合同债权的限制。现行法律未明确允许或者禁止质押/抵押合同当事双方是否可以约定质权/抵押权的存续期间。理论上，该问题存在争议。实务中，质押/抵押合同中约定的质权/抵押权存续期间条款一般被认定为无效，但该条款的无效不影响质押/抵押合同其他条款的有效。
因此：
1.从抵押权人/质权人的角度，可删去此条款，或者至少要将存续期约定不短于主合同债权期限届至后三年。约定一个短于主合同债权诉讼时效的存续期间条款是不利的。
无论如何，应提示当事人，应在主合同债权诉讼时效内行使担保物权。
2.从出质人/抵押 人的角度，如果约定一个短于主合同债权诉讼时效的存续期间，要知道该约定未必有效。
三、流质流押条款
《物权编》第401条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿（原《物权法》第186条，但《物权编》修改了原“不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的表述）。
《物权编》第428条规定，质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。（原《物权法》第211条，但《物权编》修改了原“不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”的表述）。
根据上述法律规定，抵押权人（或质权人）与抵押人（出质人）约定在债务履行期限届满前，债务人不履行到期债务时抵押财产（质押财产）归债权人所有，该约定构成法律所禁止的流押（流质），系无效条款。但该无效的条款不影响合同其他条款的有效。
因此，合同中的流质流押条款可删除，或保留但应提示当事人并无法律效力。
四、约定违约责任大于主合同债务的条款
根据《九民纪要》的规定第四部分第55条关于担保责任的范围的规定，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，这是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。
因此，上面这种条款可以删除，或虽保留但提示当事人并无法律效力。
如果确实要求担保人承担更多责任，则需要调整交易结构、合同类型，使担保人在非担保合同中作为合同主体承担责任。
03 担保范围条款
根据《物权编》第389条的相关规定，质权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管质物费用和质物的费用。当事人另有约定的，则按照约定。也即：
1.抵押/质押合同有担保范围的约定则从约定；
2.抵押/质押合同无约定时质权/抵押权担保的范围为主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。
基于此，关于担保范围条款，我们建议：
1.从质权人/抵押权人的角度出发，将担保范围约定为主合同全部债权范围，即使用“包括但不限于”等表述方式将担保范围约定为主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管质物和实现质权的费用；或不对担保范围进行明确约定。
2.从出质人/抵押人的角度出发，将担保范围约定在主合同项下的主债权范围内，即使用“仅限于”“不包括”等表述方式方式将担保范围约定为主合同项下的主债权。
另一种作法是，虽然担保范围为主合同全部债权范围，但对其约定一个上限范围，例如约定“担保人承担的担保责任总金额不超过XX元”。
04 动产抵押/质押并存相关条款
由于动产质权与抵押权的设权及公示方法存在差异，导致实务中可能出现在已经抵押的动产上再设立一个质权或者已经出质的动产上再设立一个抵押权的情形。
关于这个问题，《物权编》第415条吸收了《九民纪要》第65条关于关于同一财产并存抵押权和质权清偿顺序的规定。这一规定为新增规定，解决了原《担保法解释》第79条第1款规定（同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿）和原《物权法》第199条（同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。）规定之间的矛盾。
根据《物权编》415条规定：同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。也即质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。
同时，从质权人（抵押权人）的角度，由于其获得质权（抵押权）的顺位直接影响到其优先受偿的顺序及权益，故我们建议，可以在质押（抵押）合同中：
（1）通过承诺与保证条款要求出质人（抵押人）承诺其所出质（抵押）的财产上不存在一个在先的担保物权；
（2）办理动产抵押登记；同时对动产抵押后还能否再行进行质押进行限制约定。
[1]参见程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社，2017年1月第1版，第23页。