合理运用推定规则以贯彻“以事实为依据”的裁判原则

司法实践中常有无直接证据能证明案件事实的情形。为避免裁判僵局，法庭或仲裁庭可依法分配证明责任，以促使当事人提交证据从而揭示案件事实，否则应承担不利后果。但仅规定证明责任仍不能完全克服合理性疑问。对于不能直接证明的事实，可以通过推定来进一步抵近案件事实，并得出一个法律事实作为裁判依据。然而，但如果推定没有被合理运用，又可能沦为司法擅断的理由。实务中，各方应该高度重视推定的作用。裁判者也应合理善用推定规则。

作者 |周红力 北京瀚方律师事务所

编辑 | 笺柒

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序言

案件审理时，一般遵循“大前提法律 + 小前提事实 → 裁判结论”这样的三段式逻辑规则进行裁判。作为大前提的法律，尽管每人可能有不同理解，但多数情况下并不会引起太大分歧。故此，左右案件结果的大多在于案件的事实部分，也就是裁判者基于证据所认定的事实结论。所谓“以事实为依据”的现实意义实际上远大于“以法律为准绳”的意义。

所谓的“事实”所指并非是自然事实即实际发生的事实，而是“法律事实”，也就是通过证据证明并为法律所认可的事实。法律事实理应无限接近自然事实，这也是司法所努力的目标。然而，终究往事不可追，因证据遗失或不可得缘由以及各方利益冲突而未必肯据实相告的现实，已有证据却往往不能反映事实真相。

法治社会，裁判者不能拒绝裁判。裁判者终需总结或拟制出一法律事实作为裁判的事实依据。为了尽可能公平高效地进行裁判，立法部门设定一些举证规则和证明责任规则，借以促使各方出示证据、披露客观事实。“证明责任”常与“举证责任”混为一谈，然而二者实际上有所区别。其中，从学理而言，“证明责任”更多是消极的、结果意义上的责任，而举证责任更多是主动的、行为意义上的责任。具体地，根据证明责任规则，如当事人不能证明某一事实存在/不存在，则应承担该事实被视为不存在/存在的不利法律后果。关于举证责任，依照“谁主张谁举证”的一般规则，提出某一事实主张的一方，应举出该事实存在的证据；或者，依照“举证责任倒置”的例外性规则，对方如不能提出证据加以否认，则应视为所主张的事实存在。

举证责任与证明责任，能在很大程度上消除“事实不清”下的裁判僵局，避免出现无法裁判的情形。但是，既有证据所能够证明的基础事实与作出裁判所依赖的“待证事实”之间，仍有可能存在巨大的差距，有些甚至是无法填补的差距。如下所示：

证据 → 基础事实 →（...?...）→ 待证事实

如无视基础事实存在，而径以法律规定“待证事实(要件事实)”不能证实而作出裁判，其结果往往不合常理，也可能会违背裁判者内心确信。但如仅以基础事实作出裁判，又违背法律规范的要求。

为此，诉讼和证据法规范规定，可以通过“推定”来通过基础事实来得出“待证事实”，其结果既可能是符合法律所要求的事实从而使得请求或抗辩成立，也可能与之相违背并导致请求或抗辩不成立。

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推定：法律推定与事实推定

推定，是指依照法律规定或者由法官按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实额外加以证明。

推定反映的是已知事实和未知事实、前提事实和推定事实之间的密切关系；推定的发生依据包括法律规定或经验法则，依法律规定进行的推定称为法律推定，依经验法则进行的推定称为事实推定。

（1）“法律推定”系由法律所明文规定。

一般而言，适用法律推定须满足两个条件：

首先，要有经过确认的前提事实。

作为推断根据的前提事实，除众所周知的事实和法院审判上知悉的事实可由法院迳行认定外，都应由主张存在该事实的当事人举证证明。如果当事人没有提供证据或提供的证据不足以证明前提事实，推定法则就无法适用。前提事实一旦得到证明，法院可以依照法律规定作出存在推定事实的假定。法律推定实际上是通过变更证明的主题，用对前提事实的证明替代对推定事实的证明，使当事人可以通过对前提事实的证明较容易地完成对本来相当困难的推定事实的证明，从而大大减轻了主张推定事实存在一方当事人的举证责任。

当事人可就前提事实提出争议，并提供证据证明前提事实不存在或处于真伪不明状态，就能有效地排除适用法律推定的可能。

其次，须无反证推翻。

法律推定的事实，必须是能够以相反证据推翻而对方实际上无反证推翻的事实。当推定事实因前提事实的确认而被假定存在后，否认推定事实的一方要推翻该推定事实，就必须对不存在推定事实负举证责任。反证可以推翻推定事实，但反证必须充分，能够使推定事实存在与否陷入真伪不明状态。当相反证据不足以否定推定事实时，法院应依法认定推定事实；反之，就不能适用推定。

（2）事实推定

凡法律推定法院必须遵照适用；而事实推定，系由法院根据案件情况酌情决定予以适用。诉讼中可以通过事实推定来进行证明，但应同时具备下列条件：

其一、必须无法通过证据直接证明待证事实的存否，而只能借助间接事实推断待证事实。这是事实推定的必要条件。反之，若能够凭借直接证据加以证明，则无适用事实推定的必要。

其二、前提事实必须已经得到确认，这是事实推定的前提。所谓前提事实得到确认，可以是下列情形之一：①众所周知的事实；②法院于职务上所知悉的事实；③判决所预决的事实；④已由证据认定的事实；⑤自认的事实等等。

前提事实自身不应是被推定的事实，否则推定过程的误差积累会致使推定出的事实具有较大的不确定性。例如，就概率而言，70% * 70% < 50%。

其三、前提事实与推定事实之间须有必然的密切联系。这种联系或互为因果，或互相排斥，或互相包容等。这是进行事实推定的逻辑条件。

其四、允许对方提出反证。任何事实推定都是可反驳的推定。对方当事人既可以就前提事实提出反证，也可就推定事实提出反证，其反证仅需使反证对象处于真伪不明状态即可。

综上，通过“推定”，可大幅度降低举证难度，或避免心中确信而证据无法直接证实的困境。然而，任何事物都有两面性，如果任由裁判者自由地进行推定，则推定被滥用也或成必然并架空对法律对要件事实的严格要求。因此，我们应该对适用“推定”进行限制和约束。特别是在事实推定的情况下，应该对“运用经验法则”作出必要的规制，否则“以事实为依据”很可能会落空。

（3）运用经验法则应有所规制

其一、经验法则应该是具体而明确和公开的内容。

经验法则是动态的，其则随时间、地区、阶层等因素，都有可能会有所变化。只有明确具体的经验法则内容后，才能判断出其是否是合理的、客观的和有效的，才能作出合理有效的推定，否则错误的经验法则会得出错误推定。

《根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019）》第九十七条：人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。

推定显然是双方争议的内容，因此法官应阐明作出推定的理由。

其二、经验法则不得违法法律规定、科学规律与社会伦理。

例如，南京彭宇案中法官所依据的经验规则，“如果不是你撞的，为啥要去扶别人”。这完全又是把人性本恶和没有会人见义勇为作为经验规则。如今社会上碰瓷频发，导致生活中无人敢伸手援助他人，其重要原因在于裁判者经常滥用经验法则，在纠纷处理过程中不查清事实而是进行任意推定，损害世道人心。

其三、经验规则符合高度盖然性的要求。也就是说，根据经验规则进行的推理，虽然不一定要求十分确定或排除合理怀疑的标准，但至少也得是具有较大的可能性，应八九不离十。否则，推定也就变成了猜测。基于猜测事实所进行的裁判，显然不能服人息讼。

其四、经验法则有例外情形，而案件中未对例外进行举证。案件当事人对例外进行了有效地举证并证明，也就构成了对推定的反驳，由此不再认定推定事实的成立。

“以事实为依据”体现基本法治精神。但司法裁判毕竟是由人完成的主观活动，不可避免会体现裁判者主观判断。法律允许裁判者可以通过推定进行事实认定，但又须避免事实认定陷入主观臆测。只有依照规则进行推定，才是合法合理的推定。

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推定与证明责任的关联

证明责任的分配一般基于法律规定，并不因案件当事人的举证情况而轻易转移变化。所谓证明责任转移的说法，实际上并不准确。比如，尽管一方主张特定事实，并提出了证据加以证实，而相对方未能提出相应证据反驳或虽反驳却不利，但仍不能认为证明责任就转移给对方。证据攻防之后，承担证明责任的人仍应在待证事实无法达到高度盖然性标准的情况下的不利后果。

实践中，一方尽管无法获得足够证据来推翻对方的主张，但也不意味着对方的说法就是真实的。诉讼中提出主张的一方仍需充分举证并证明来达到所需的证明标准，才能认定事实存在，否则仍要按证明责任的规定承担不利后果。当然，另一方也不应消极应对，因为沉默也有可能被视为是承认或自认。

推定与证明责任之间的关联体现在以下几个方面：

（1）推定仅为得出待证事实的一种辅助性的必要手段。

推定的适用，须是第二位的和补充性的，在能够获得直接证据支持的情况下，不应通过推定来得出事实结论。推定是在案件事实的认定过程中的一种工具。推定应该是相对严谨的逻辑过程，应能够经得起推敲和论证。虽然每个案件审理过程中百分百可靠的推定对于裁判者而言可能过于苛责，但让人质疑和存在矛盾的推定，显然不是法律所期待的理性思维。让多数诉讼参与人信服，应该是案件事实认定过程中进行推定的基本要求。否则，国家的司法诉讼就失去了公正的追求。

（2）推定不改变证明责任的分配与承担。

可以把诉讼各方任务视为一次攻城作战。提出主张的原告方作为进攻方，被告方作为守城方。占领城墙可以视为达到作战目标，作为攻城胜利的标准。而原告方达到关于待证事实的有效证明标准，可以被比作攻城方有效占领，应作为胜利一方。其中，我们可以把诉讼中关于事实的“推定”，比作攻防各方的一种作战武器比如弓箭。这种武器双方都可以使用，但是不能改变进攻方攻上城墙才可以作为胜利的标准。

由此，我们认为，在原告方通过使用证据或者推定来举证某一事实后，证明责任就转移给了被告一方的说法，是不确切的。因为，即便守军什么都不做，凭着城高池深，攻方也未必就能爬上城墙。换言之，即便被告什么都不反驳，也不说明原告方的举证就达到了证明标准。在攻城战中，攻防双方地位不会逆转，而诉讼中证明责任，也一般不会逆转，除非存在被告方反诉的情形。

（3）“推定”是承担证明责任、达到证明标准的有效手段。

尽管证明责任和证明标准，不能轻易更改。但是，由于裁判者可以通过推定来跳过某些证明链条上的关键环节，诉讼中当事人应对推定给予高度重视，而不要被动固守证明责任和证明标准。城高池深也未必安全。实务中，有些当事人常认为既有证据无法证明对方所提诉求所依赖的要件事实，而怠于举出反证，和/或未能有效反驳对方证据的证明效力，而在后来得到非常不利的审判结果。在这其中，有些裁判者运用推定规则认定某些关键事实。实际上，案件中法官或多或少运用推定特别是事实推定的情况占了多数情形。

运用推定应给各方反驳的机会。如推定事实被有效反驳，则推定不成立。但如裁判者不表明推定的经验规则，则反驳会无从做起，这使得裁判过程可能完全落入主观心证。既无法以理服人，也无法避免司法擅断质疑。司法实践中，法官在裁判文书中很少清晰表述推定过程。这一方面有裁判者有意含糊其辞避免被挑出推理毛病的考量，另一方面也有其在事实认定上缺少严谨逻辑的原因。通过提高专业水平和裁判文书的规范化，或可逐步实现判决书论述和讲理的规范化。

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推定与举证责任的关联

所谓举证责任，即对所提主张给出证据并加以证实的责任。谁主张谁举证是主要规则；少数情况下实现举证责任的倒置。 如前所述，推定是进行举证证明的一种手段和方式。推定与当事人自认、已有生效文书记载、客观自然规律无需举证等，都是当事方履行举证责任，证明待证事实的手段。

例如，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019）》第十条：下列事实，当事人无须举证证明：...（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；...

因此，推定是践行举证责任的一种方式，也是当事人证明自身主张的一种手段。推定并不改变举证责任的承担规则。

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结语

综上所述，推定作为一种证明手段可以被诉讼各方所使用。原告方可以用推定来得出所预期的待证事实，从而诉求得到事实依据；而被告方也可以运用推定来反驳对方主张所依据的事实。反之，推定不应成为裁判者所专用的事实认定的逻辑桥梁，而且应是在案件当事方主动提及的情况下使用，否则推定可能成为逻辑黑箱，有不可预见的推定结果，导致案件结果失去可预测性，也给司法擅断留下空间。

最高人民法院近期公布的同案同判的类案适用规定，也是给推定提出一定的约束。所参照的经验规则和逻辑应前后一致而不矛盾。推定错误可视为认定事实不清的情形，而败诉方可以此作为突破点争取翻案机会。

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