张新军：主动投案在前，税局移送在后，移送前能否处罚？

​（2019）粤09行终181号

【解读】

根据中办发[2011]8号《中共中央办公厅国务院办公厅转发国务院法制办等部门<关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见>的通知》（下称通知）第一点第(三)项规定：“行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”

本案中：

1、2017年10月19日，稽查局作出处罚决定。

2、2017年10月24日，公司法定代表人黄某到公安局投案自首，同日被刑拘。

3、2017年10月30日，稽查局送达处罚决定。

4、2018年1月22日，稽查局将本案移送公安局。

本案中，稽查局在移送案件时已经作出行政处罚，因此本案稽查局的处罚行为并未违反通知规定。问题在于，如果2017年10月30日，稽查局作出并同日送达处罚决定，此时因10月24日因法定代表人投案自首被刑拘，刑事诉讼程序已启动，此时稽查局能否再作出税务处罚？笔者认为，根据前述通知，就税案而言，只要稽查局移送前就可以处罚，而不论刑事诉讼程序在移送前已因其他原因比如因本案犯罪嫌疑人的主动投案而启动。

【案情】

2015年至2016年期间，伟烨公司在没有真实货物交易的情况下，先后接受了元通等公司开具的53份增值税专用发票，金额合计976万元，增值税税额合计166万元，已申报抵扣。

2016年11月30日，稽查局立案稽查。 2017年10月19日作出行政处罚决定，决定对伟烨公司处以少缴税款1倍的罚款，合计404万元； 2017年10月30日送达。伟烨公司不服，提起诉讼。

2017年10月24日，伟烨公司的法定代表人黄某到公安局投案自首，同日被刑事拘留。2018年2月26日，检察院提起公诉。2019年4月1日，法院作出刑事判决书，查明了伟烨公司上述接受虚开的增值税专用发票53份及虚开增值税款166万元的违法事实，判决黄某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月。该刑事判决书于2019年4月16日发生法律效力。

稽查局2018年1月22日将伟烨公司本案涉嫌犯罪案件移送公安局。

【一审裁判】

2018年1月22日稽查局将伟烨公司涉嫌犯罪案件移送公安局审查前，其已经作出涉案的《税务行政处罚决定书》，故其对伟烨公司的涉案违法行为进行罚款处罚，并无不当。

综上，遂判决：驳回伟烨公司的诉讼请求。

【二审裁判】

根据已发生法律效力的刑事判决书及稽查局作出的《税务处理决定书》，可以证实伟烨公司存在少缴增值税款和企业所得税款的违法行为。稽查局根据该事实对伟烨公司作出行政处罚，应属认定事实清楚，证据充分。

在程序上，稽查局经履行立案、税务检查、处罚前告知等程序后，于2017年10月19日作出被诉行政处罚决定，并于2017年10月30日送达给伟烨公司，上述行政流程符合法定程序。至于伟烨公司辩称本案移送公安机关处理后不应再作出被诉行政处罚决定的问题。因伟烨公司的法定代表人黄某于2017年10月24日到公安局投案自首后，稽查局就伟烨公司涉嫌犯罪的问题于2018年1月22日才将案件移送公安局处理。由此可见，稽查局是在作出被诉行政处罚决定并送达伟烨公司后，才向公安机关移送本案，不存在稽查局移送犯罪线索后再作出行政处罚决定的情形，故对伟烨公司作出被诉行政处罚决定的行为不违反《中共中央办公厅国务院办公厅转发国务院法制办等部门<关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见>的通知》(中办发[2011]8号)第一点第(三)项规定。伟烨公司认为被诉行政处罚决定程序违法的主张没有事实根据，对其主张本院不予采纳。

判决如下：

驳回上诉，维持原判。