作者简介：雷继平，金杜律师事务所争议解决部合伙人；李晓燕，金杜律师事务所争议解决部主办律师
文章来源：雷继平法律订阅
《债券会议纪要》第31条第2款规定：“会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构的注意义务和应负责任范围，限于各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，应当按照证券法及相关司法解释的规定，考量其是否尽到勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任。”该条规定较为原则，应如何理解该条的规定，中介机构应该承担的究竟是何种范围、形式的法律责任？ 一、中介机构责任的最大边界——“注意义务和应负责任范围”
在《证券法》第163条规定的连带责任语境下，不区分中介机构的主观过错程度、原因力大小，径行判令中介机构在发行人应承担的全部责任范围内承担连带责任，是此前司法实践中常见的做法。我们暂且称之为“全额”连带责任。
《债券会议纪要》第31条第2款对中介机构的“注意义务和应负责任范围”划定了界限，言下之意，既然中介机构仅就部分事项负有注意义务和责任，那么其应承担的责任就不必然是“全额”责任，而应当是“部分”责任或者“全额”责任。
因此，认定中介机构的责任，首先要确定其应承担责任“部分”的范围。如何寻找责任范围的边界？根据该款规定，我们理解，主要考察两方面的内容：一是客观事实方面，中介机构仅对其出具的文件负责；二是主观方面，中介机构应当承担与其过错相适应的责任。具体分析如下：
（一)中介机构“应负责任范围”——仅就其出具的专业报告、专业意见及其所披露的其他信息负责，是确定其责任的前提
《公司信用类债券信息披露管理办法》第29条规定：“为债券的发行、交易、存续期管理提供中介服务的专业机构（包括但不限于债券承销机构、信用评级机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、受托管理人等）和人员，应当勤勉尽责，严格遵守相关法律法规、执业规范和自律规则，按规定和约定履行义务，对所出具的专业报告、专业意见以及其所披露的其他信息负责。”
公司债券发行中，中介机构需就债券募集说明书出具声明文件并签字盖章。其中，主承销商对募集说明书及摘要全部内容的真实、准确、完整作出承诺，信用评级机构、会计师事务所、律师事务所等，仅声明募集说明书及摘要与其出具的专业报告、专业意见不存在矛盾，对其中引用的专业报告、专业意见无异议，并承诺引用内容的真实、准确、完整。
据此，《债券会议纪要》第31条规定的“应负责任范围”，可以理解为是指中介机构应负责任的范围限于其出具的专业报告、专业意见以及其所披露的其他信息，对相关文件的真实性、准确性、完整性负责，即划定了各自应负责的范围。
（二）中介机构的“注意义务范围”——区分“专业相关的业务事项”与“其他业务事项”分别负特别注意义务和普通注意义务，是确定其责任大小的主要考虑因素
《债券会议纪要》第六部分的说明中认为：“债券承销机构和债券服务机构对各自专业相关的业务事项未履行特别注意义务，对其他业务事项未履行普通注意义务的，应当判令其承担相应法律责任。”
《公司债券发行与交易管理办法》第49条第3款亦规定：“证券服务机构及其相关执业人员应当对与本专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务，并承担相应法律责任。”
根据上述规定，基于“专业相关的业务事项”与“其他业务事项”的区分，对中介机构的特别注意义务和普通注意义务范围进行划分。
普通注意义务，是指在通常情况下，作为社会普通人应当达到的注意标准。一般人能注意的程度可以分为：一般人所不能注意的情况、一般人所能注意的极限和一般人所能注意的起点。按照一般人的注意程度，可以判断过失的有无与过失的程度。
特别注意义务，是指特殊主体在从事特殊行为时所应当达到的注意标准。在确定行为人特殊注意义务的内容时，应该区分行为人所从事的不同的职业活动，还要根据行为人的行为所影响的对象决定，行为人的年龄、受教育程度、专业知识、工作经验、技术水平等也在一定程度上影响到其应负有的特殊注意义务。
区分中介机构对不同事项的特别注意义务、一般注意义务的目的和意义在于，为判断中介机构主观方面的过错程度确定不同的判断标准。例如，会计师事务所的特殊注意义务内容，应当以审计准则为依据加以确定（同前注），并在《审计侵权司法解释》第5、6条做了特别规定。
结合对中介机构“应负责任范围”及“注意义务”的理解，我们理解，中介机构仅就其出具的专业报告、专业意见以及其所披露的其他信息负责，对其中属于该中介机构专业领域的内容，负有特别注意义务，属于其他中介机构专业领域的内容，仅负有一般注意义务，相应根据不同的标准判断中介机构对虚假陈述行为主观方面的过错程度，并据此确定其责任范围。
二、中介机构主观方面存在故意的，对投资人的损失承担连带赔偿责任
《证券法》第163条明确规定，中介机构出具的文件中存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏给他人造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《虚假陈述司法解释》第27条亦规定，中介机构“知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任”。
存在疑问的是，中介机构主观方面为故意时，应承担“全额”连带责任，还是“限于各自的工作范围和专业领域”仅承担“部分”连带责任？我们倾向于认为，中介机构主观方面为故意时，应对投资人的全部损失承担连带责任。
一方面，如中介机构与发行人存在合谋，或者中介机构知道或应当知道发行人所提供的文件资料存在虚假记载等情形而不予纠正，应当认定中介机构主观上存在故意，与发行人构成共同侵权。
在此情形下，依据《证券法》第163条、《虚假陈述司法解释》第27条的规定以及《民法典》第1168条关于共同侵权的一般规定，均应认定中介机构应与发行人对全部损失承担连带责任。
另一方面，有观点认为虚假陈述民事责任中适用 “部分连带责任”可以参考《环境侵权司法解释》第3条第3款的规定，但环境侵权中适用该款规定的前提是数个行为人之间无意思联络，构成分别侵权行为。而对于“主观上有意思联络的共同故意或者共同过失侵权行为”及“客观上行为关联共同的侵权行为”，《环境侵权司法解释》第2条规定数个行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。
因此，参考《环境侵权司法解释》的规定，也应当认定中介机构主观方面存在故意时，与发行人构成共同侵权，应就全部损失与发行人承担连带责任。
三、中介机构主观方面存在过失的，根据其过错程度、原因力大小确定相应的责任
《债券会议纪要》第31条规定的“考量其是否尽到勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任”，在故意的情形下，按照法律规定判令中介机构承担连带责任应无疑义，但对于中介机构过失的情形，并未明确责任形式为部分连带责任、按份责任抑或补充赔偿责任。
《民法典》侵权责任编对于多数人侵权的责任承担形式，区分不同的情形，责任形式包括连带责任（如第1168条、第1169条）、按份责任（第1172条）、补充责任（如第1188条、第1213条），并不包括部分连带责任这一责任形式。就中介机构的责任范围，最早的《证券法》（1998年）第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”（2005年被修订，“就其负有责任的部分承担连带责任”修订为“承担连带赔偿责任”）《虚假陈述司法解释》第24条规定：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》第10条亦规定：“为债务融资工具提供服务的承销机构、信用评级机构、注册会计师、律师等专业机构和人员应勤勉尽责，严格遵守执业规范和职业道德，按规定和约定履行义务。上述专业机构和人员所出具的文件含有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏的，应当就其负有责任的部分承担相应的法律责任。”此外，《虚假陈述司法解释理解与适用》第27条释义中载明：“故证券法规定这几类主体就其所出具各种报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。人民法院在审理案件中，就上述责任主体之间各自承担的赔偿责任份额的确定问题，应当按照各共同行为人主观过错程度和行为的原因力综合判断，加以决定。”部分观点认为，前述《证券法》（1998年）第161条、《虚假陈述司法解释》第24条的规定，实际上承认了“部分连带责任”这一责任形式。如在“中安消”案中，二审法院认为：“关于证券虚假陈述民事赔偿中，证券服务机构存在过错及虚假陈述行为的前提下，是否一概承担全额连带责任问题。《证券法》（1998年）第一百六十一条规定了专业机构和人员应就其负有责任的部分承担连带责任，《虚假陈述司法解释》第二十四条也据此对专业中介服务机构及其直接责任人虚假陈述承担相应部分赔偿责任予以进一步明确。……从上述法律规定来看，连带责任并非仅限于全额连带责任，部分连带赔偿责任仍是法律所认可的一种责任形式。”最终判令Z证券公司在25%的范围内对发行人的虚假陈述民事责任承担赔偿责任、R会计师事务所在15%的范围对发行人的虚假陈述民事责任承担赔偿责任。近期，某债券虚假陈述纠纷案中，一审判决亦体现了前述观点，判决认定承销商、会计师事务所存在重大过错，应与发行人承担连带赔偿责任，评级机构、律师事务所存在过错，酌定分别在10%、5%的范围内承担连带责任。判令中介机构根据其过错程度、原因力大小承担部分连带责任，纠正了不考虑前述因素，径判令中介机构对投资者全部损失承担连带责任的简单处理方法，更符合过错与责任相适应的公平原则。正因如此，虽然证券虚假陈述纠纷适用部分连带责任在学理上还需进一步论证，在规范层面还需进一步明确，但法院为了公平合理、妥善解决纠纷，已经实践先行。尽管在责任比例的认定上可能存在不同看法，但总体来说，部分连带责任的处理方式得到了实务界的普遍认可。部分连带责任遗留的重要问题是，承担了部分责任的中介机构是否有权向发行人或其他中介机构追偿？发行人或其他中介机构承担责任后，是否有权向尚未履行完毕部分连带责任的中介机构在其责任范围内追偿？就此，我们理解：1.部分连带责任是对外的责任范围界限，不是内部的责任划分连带责任这一概念本身就是相对于债权人而言，是指依照法律的直接规定或者当事人的约定，两个以上的责任主体向权利人连带承担全部赔偿责任，权利人有权要求连带责任人中的一人或数人承担全部赔偿责任，而一人或数人在承担全部赔偿责任后，将免除其他责任人的赔偿责任的民事责任形态。所谓的部分连带责任，参考《环境侵权司法解释》第3条第3款的规定，实际是无意思联络的数人侵权行为中，部分行为人的行为足以造成全部损害、部分行为人的行为只造成部分损害的情形下，造成全部损害的行为人与其他行为人就共同造成的损害部分承担连带责任，其余损害由造成全部损害的行为人承担责任。因此，我们倾向于认为，部分连带责任所确定的行为人应承担连带责任的范围，仍然是相对于债权人而言行为人应当承担责任的范围，而非内部责任的划分。2.承担部分连带责任的行为人，在该部分责任范围内与其他行为人的内部责任划分还需进一步确定对外承担连带责任的主体，内部仍存在责任份额的划分、追偿。《民法典》第178条第2款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”部分连带责任中，就该“部分”的损失，实际也是由多个行为人共同造成的，相应也应当存在内部责任的划分、追偿。（1）虚假陈述的发行人、发行人的实际控制人所实施的侵权行为足以造成全部损失，应当与中介机构就共同造成的损失部分承担连带责任，相应存在内部责任划分和追偿的问题；（2）多个中介机构就相同事项存在过错的，则该部分损失系由多个中介机构与发行人、发行人的实际控制人共同造成，理论上来讲，亦存在内部责任划分和追偿的问题；（3）多个中介机构就不同事项存在过错的，则各自造成的损失不重合，各自在其责任范围内承担连带责任，中介机构之间就各自造成的损失部分不存在内部责任划分和追偿的问题。《审计侵权司法解释》第6条第1款规定：“会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。”最高法院进一步在《审计侵权司法解释理解与适用》中指出，该条规定的赔偿责任其责任形式为补充赔偿责任，且责任范围应与其过错程度相适应，认为“在以往审判实践中，经常出现会计师事务所承担的补充责任范围与被审计单位完全一致的做法，这种做法既不能体现责任与过错程度相适应的要求，也不能体现行为与责任相适应的要求，在今后的审判工作中应当注意纠正。”《审计侵权司法解释》现行仍然有效，在《民法典》实施后进行司法解释清理的过程中，亦未进行修订或废止。因此，判令中介机构（至少是会计师事务所）承担补充赔偿责任，具有司法解释的依据。但截至目前，我们尚未检索到证券虚假陈述纠纷案件中根据上述规定判令中介机构承担补充赔偿责任的案例。也有观点认为，在中介机构存在过失的情形下，应当适用按份责任，中介机构仅就自己的过错承担责任。但这种观点在《审计侵权司法解释》制定时未被采纳，实践中也并无证券虚假陈述纠纷案件判令中介机构承担按份责任。近期作出一审判决的某债券虚假陈述纠纷案件中，法院以发行人已被裁定终结破产程序为由，回避了中介机构责任形式为连带责任还是补充赔偿责任的问题，径行判令中介机构承担固定金额的赔偿责任，实际效果上类似于按份责任。在监管部门、社会舆论要求严厉打击证券市场虚假陈述行为的背景下，《债券会议纪要》第31条的规定为人民法院审理债券虚假陈述纠纷提供了概括指引，但并未明确中介机构的责任形式，我们期待未来相关司法判例对中介机构责任认定作出更加明确的指导。
