「公司法探讨」法定代表人不想大权旁落，把名字写进章程，管用？

一、问题的提出

法定代表人的人选是事关公司控制权的大问题，其在职权范围内以公司名义的所作所为将被视为公司行为，将由公司承担法律后果。正是由于法定代表人的重要性，其产生以及变更程序，需要公司在章程中进行明确规定。

如果一个公司的法定代表人不想“大权旁落”，想要牢牢把控法定代表人这一职位，选择直接把该法定代表人的姓名写入公司章程。这一招，真的管用么？

二、相关法律法规解读

根据《公司法》的规定，法定代表人的产生方式有如下几种：

1、公司章程规定法定代表人由执行董事担任

由于执行董事由股东会选举产生，因此，该公司法定代表人就由股东会选举产生。

注：此情形适用于股东人数较少或规模较小的有限责任公司。

2、公司章程规定法定代表人由董事长担任

根据《公司法》第一百零九条第一款规定，对于股份公司来讲，情况较为简单：董事长由董事会全体董事过半数选举产生，此时，公司的法定代表人由董事会任免。

而对于有限责任公司来讲，就大有文章可做了。《公司法》第四十四条第三款规定，董事长的“产生办法由公司章程规定”，这就有了相当大的操作空间，公司的发起者如果想仔细琢磨这个问题的，可以有完全不同的规定方式，比如：“董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生”；“董事长由股东会选举产生”；“董事长由出资最多的股东指定或委派”；更有甚者，“董事长在全体董事中以抽签方式确定”……公司章程中做出这样的规定，并不违反公司法的强制性规定，因此，实践当中都会被认定为有效。

3、公司章程规定法定代表人由经理担任

根据《公司法》第四十九条、一百一十三条之规定，无论是有限责任公司，还是股份有限公司，其经理原则上都是董事会决定任免。在此情形下，较少有操作空间。

但此处有一个问题在于，如果有限责任公司不设董事会，只有一名执行董事的情况下，根据《公司法》第五十条的规定，“执行董事可以兼任公司经理”——注意，此处的法律规定是“可以”，也就是说，可以兼任，也可以不兼任。在兼任的情形下不必过多讨论，同前所述，此处不赘；在不兼任的情况下，《公司法》没有明文规定，那么，就又给了公司的发起者操作的空间：例如“由股东会选举产生”，“由出资最多的股东指定”，“由执行董事指定”等，章程作出类似规定也都是可行的。

三、对问题的回答

我们再回到在本文一开始提出的问题：

法定代表人将自己的姓名写入公司章程。这一招，真的有用么？

根据检索到的类似裁判案例〔（2014）新民再终字第1号民事判决〕来看，法院的观点倾向于认为，即便法定代表人姓名记载于公司章程，变更法定代表人也无须经股东会代表2/3以上表决权的股东通过——原因在于：从立法本意来说，只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项，但对法定代表人名称的变更在章程中体现出的仅是一种记载方面的修改，形式多于实质。此外，从公司治理的效率原则出发，倘若对于公司章程制订时记载的诸多事项的修改、变更均需代表三分之二以上表决权的股东通过，则反而是大股东权利被小股东限制，若无特别约定，是有悖确立的资本多数决原则的。若更换法定代表人必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，那么小股东只要不同意，公司就永远无法更换法定代表人，这既不公平合理，也容易造成公司僵局。

可见，如果没有其他特别规定，仅将法定代表人姓名写进章程，也不一定必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过。

四、解决之道

如前所述，如果公司的大股东、实际控制人要想牢牢把握法定代表人这一职位，不希望该职位落入他人之手，那么，建议可以在制定公司章程时约定如下条款：

参考文本1（有限责任公司）：

公司法定代表人由董事长担任，变更法定代表人需要股东会代表三分之二以上（含本数）表决权通过并修改公司章程方可进行。

参考文本2（有限责任公司）：

公司法定代表人由执行董事担任，变更法定代表人需要股东会代表三分之二以上（含本数）表决权通过并修改公司章程方可进行。

参考文本3（股份有限公司）：

公司法定代表人由董事长担任，董事长由公司董事会所有董事过半数选举产生。

当然，以上几个参考文本仅是关于法定代表人变更的文本，至于法定代表人产生方式等问题，是需要公司发起人根据所设立公司的不同形式，在《公司法》规定的可选择的框架内，综合考量予以确定的。

以上