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基本上，用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同都会败诉，董保华曾经发表的《不能胜任解除之殇—北京已死，上海苟活》一文中显示“以为由解除劳动合同的劳动争议中，北京的胜诉率只有0.55%。”可见企业要以不能胜任工作为由解除劳动合同，风险极大。作为用人单位，如何才能增加胜诉的机会呢？本文提醒用人单位，应妥善履行劳动合同，只有劳动者确实不能胜任工作时，才能作相应的应用，否则侵犯了劳动者的权益。
《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》(1994年发布)的第二十六条第三款规定，“本条第（二）项中的不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”也即定性不能胜任工作，至少要有两个前提条件，一是不能完成工作任务或工作量，二是考核的标准为“约定”的任务或“同工种，同岗位人员”的工作量。一般情况下，“同工种，同岗位人员”的工作量难以确定也难以举证的情况下，约定无疑是最为有效的。
（一）用人单位与劳动者之间，没有就“不能胜任”工作进行定性，没有量化“不能胜任”工作的具体情形。
用人单位可能会有考核的制度，却没有说明哪种情形下属于不能胜任工作，甚至有些单位为了体现所谓的人文关怀或出于其他的考虑，把不能胜任工作定性为待改进，这种定性肯定会带来极大的争议。
（二）多次的待改进情形下，将劳动者定性为不能胜任工作。
例如将员工的考核结果定性为优秀、良好、待改进、不能胜任。在多次的待改进结果下，最终给予员工一个不能胜任工作的评价。实质上这种评价是错误的，即便是多次的有待改进，但也只是不够好而已，并没有不能胜任工作。此与过错累加进而认定严重违反规章制度或劳动纪律而解除劳动合同所不同。
（三）不能胜任工作的考核缺乏客观、合理指标。
比如整个考核，全部是领导的主观定性，没能体现客观或客观不足。
（四）不能胜任工作的指标过高。
一般来说，隔行如隔山，裁判者对于行业不了解，难以评判任务是否合理，只要双方确认曾进行过约定，则指标认定合理的可能性较高，但有一些明显不合理，可根据生活经验进行判断，或者根据现有的证据可以从横向（其他员工的指标）或纵向（该员工以往的指标）中判断出指标的不合理。
（五）未位淘汰。
以排位作为是否胜任工作的标准，这明显错误，排位在后虽然不能胜任工作的可能性更大，但并非等于不能胜任工作，在一帮优秀的人中，即便排在末位，也很优秀。最高院在2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
企业改进
（一）明确岗位职责，明确何种考核结果属于不能胜任工作。用人单位应明确哪种情形下属于不能胜任工作，员工入职时或实施考核前签订《岗位职责说明书》。考核中可能会设置A、B、C、D档次或90分、75分、60分、60以下等分数以及其他的方式，但无论如何，均要对哪种情形属于不能胜任工作，作明确的说明。（二）工作目标要量化、确定，不能是一个虚化的目标。比如业务类的，要达成多少的业务量。同时也要确保工作量及工作目标的合理性，权利义务对等。（三）过程要可见、体现员工的知情权及意见权（如果工作目标具有可分性的情况下）。一个考核周期内，可否具有可分性，则建议再分几个小的考核周期，小周期内也应有相应的工作计划或目标，也有相应的考核的结果，且让员工签名确认（也需要在考核结果定性中明确，多少次小周期的不能胜任，视为整体的不能胜任）。（四）考核内容要全面，尽量过滤体现主观因素的影响。例如包括但不限于专业知识、分析判断与应变能力、执行能力、创新能力、良好的道德品质、忠诚度、纪律性、工作效果、工作质量、客户满意度等内容。（五）考核周期内，发现员工存在问题，以及时提醒并提供帮助，并获得相应的证据。比如给出改正建议（《工作改进建议表》，体现用人单位的善意，也证明员工确实不能胜任工作，需要帮助）或者由员工作总结及提升计划（《工作改进计划》，证明其本人自认不能胜任工作之事实）。法律上无明确规定，但过短明显不合理。一个季度以上是具有一定合理性的，当然，不同岗位的考核时长也有不同的要求。此情形下，员工往往会拒绝签收，因此我们应该在劳动合同中约定送达方式，并约定不提异议的法律后果。（八）把不能胜任工作的情形与违反规章制度交叉的情形，定性为违反规章制度。既然以不能胜任工作作为解除劳动合同的依据风险极大，则我们可以将能转化为违反纪律或规章制度的情形进行转化。比如不能胜任工作中，会有工作积极性、纪律性等项目，如果员工已达到消极怠工或不服从工作安排的情形时，则可以作违纪的处理，达到一定条件时，作解除处分。
