智库观点丨建设工程施工合同实质性变更的认定
《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。[1]如何理解此条款中的“合同实质性内容”？鉴于建设工程施工合同的特殊性，本文旨在分析建设工程领域“合同实质性内容”的含义以及实质性变更的认定。
一、建设工程施工合同“实质性内容”的含义
关于建设工程施工合同中的“实质性内容”，根据现行法律规定及司法实务观点总结归纳如下:
（一）工程范围、建设工期、工程质量、工程价款。
1.变相降低工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条第2款规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，属于背离中标合同实质性内容的情形。[3]
2.合同计价方式。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条规定，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更计价方式的协议，亦应认定为实质性内容变更。上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民二(民)终字第776号民事判决书认定，《施工补充合同》系双方施工过程中签订，但载明的工程计价方式为九三定额标准为基础，而备案的施工承包合同约定的单价闭口、工程量清单计价，两者属不同计价方式，构成了对备案合同的实质性变更。
3.工程款的付款期限及付款方式。最高人民法院(2017)最高法民申5199号和(2018)最高法民申859号《民事裁定书》均认定，《补充协议》约定的支付进度款预付款等与《中标通知书》所记载的实质性内部不同，作出了实质性变更，与中标的《建设工程施工合同》不一致。天津高级人民法院(2018)津民终146号《民事判决书》认定，该《协议书》中约定的垫资条款和款项支付方式系对备案合同的实质性变更。
4.工程价款的结算方法。最高人民法院（2017）最高法民再249号民事判决书认定，双方当事人在中标合同同日签订的《合作合同书》及中标合同之后签订的《补充协议书》均涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记中标合同关于案涉工程款结算的约定不同，属于对中标合同的实质性内容进行变更。
（二）影响其他人中标或对招标人与中标人的权利义务产生较大影响的内容。
根据《招标投标法》第46条第1款以及《招标投标法实施条例》第57条第1款规定，招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议，[4]也就是说招标文件和中标人的投标文件中的实质性内容是不得改变的，因为，如果允许招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，即保证公开、公正、公平的竞争环境，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人也不公平。[5]
最高院民一庭认为，从《招标投标法》第46条的立法原意出发，要确定是否属于实质性内容，可以从两方面考虑：一，是否影响其他投标人中标；二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。因此，凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投人中标条件的内容，以及较大改变招标人与中标人双方权利义务关系的内容，均构成实质性内容。[6]
（三）可能构成实质性内容的其他情形。
《民法典》第470条、第488条、第795条分别规定了合同的主要条款、构成要约实质性变更的内容以及建设工程施工合同的主要内容。[7]关于上述合同的主要内容如违约责任、争议解决等条款是否构成实质性内容，最高院民一庭认为，合同实质性内容不等同于合同的主要条款、构成新要约的内容以及建设工程施工合同的主要内容，[8]但司法实践中仍存在不同观点。
2.违约责任。安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民终1807号民事判决书认定，根据双方签订的施工合同专用条款约定，承包人未按合同约定竣工交付工程，每延期一天支付发包人伍仟元违约金，提前一天奖励承包人伍仟元。双方补充协议约定承包人未能按期完成，每逾一天双方按决算价的万分之三支付违约金。根据《建设工程司法解释（二）》第1条规定及《合同法》第30条规定，关于合同违约责任的变更属于合同实质性变更，违约责任对双方权利义务产生重大影响，应属于合同实质性内容。
3.争议解决条款。最高人民法院（2014）民一终字第00067号民事裁定书认定，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同确定案件的管辖问题。所以，建设公司主张按照未经备案的合同约定的解决争议条款确定本案管辖问题，没有事实和法律依据。
二、“实质性内容变更”的判定标准
工程范围、建设工期、工程价款或者质量标准等影响招标人与中标人双方基本权利义务的条款的变更一般可认为属于实质性内容变更。如当事人对上述条款以外的合同内容进行变更，则不构成实质性内容变更。但并非所有就“实质性内容”进行的修改、变更都属于与中标合同内容“实质性不一致”，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。[9]
（一）施工合同明确约定可以变更的事项，不属于实质性内容变更。
根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第二部分通用合同条款第10条规定，合同履行过程中发生以下情形的，可以对工程进行变更：(1)增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；(2)取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；(4)改变工程的基线、标高、位置和尺寸；(5)改变工程的时间安排或实施顺序。对于上述工程变更范围，承包人收到发包人签认的变更指示后，可实施变更。除工程范围发生变更外，除非当事人另有约定，工程价格亦可发生变更，承包人认为可以执行变更的，应书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，双方根据合同约定确定变更估价。因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人商定并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。
对于上述合同内容变更一般认为属于发包人、承包人主动对建设工程进行的变更，属于发包人、承包人意志范畴以内的变更，符合合同约定，当事人有权变更，此种变更一般不会被认定为背离中标合同的实质性内容。
（二）如果在合同实际履行过程中出现建设工程规划指标调整、情势变更等客观原因影响中标合同的履行时，对中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更，不属于实质性内容变更。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第23条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。最高院民一庭认为，本条司法解释规定的客观情况发生变化一般包括如下情形：(1)招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨幅度；(2)招标投标后人工单价发生了重大变化；(3)建设工程的规划、设计发生了重大变化。[10]
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第9条规定，建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”，当事人主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。
（三）如未达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，则不属于实质性内容变更。
虽然对工程价款、工程质量或者工程期限等重要条款进行变更，但并不必然被认定为实质性内容变更，实践中可以通过是否损害其他投标人的利益、是否构成当事人权利义务内容实质性变化两个方面来综合判定是否构成中标合同实质性内容的变更。
最高人民法院（2014）民申字第842号民事裁定书认定，对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的涉案工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《必选文件》的实质性变更。
安徽省高级人民法院（2017）皖民终221号民事判决书认定，案涉工程是招投标工程，工程价款经鉴定为52438027.16元，上述两项变更所涉款项共计1254098元，占工程价款的比例仅为2.39%，不属于大幅度让利，不构成对工程价款的实质性变更。且案涉合同第47条补充条款系双方协商的互利条款，并非单纯让利，义城公司亦无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，故对义城公司的此项主张，不予支持。
浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民终733号民事判决书认定，《补充协议》第3条约定合同工期调整为另加围护工期30天，将合同工期从570天调整为600天，对该调整原、被告双方均无异议，且并非是对工期的大幅度调整，不存在无效情形。该案例认定工期变化幅度为5.26%，不构成工期实质性变更。
（四）因竣工结算导致的合同价款变更不属于实质性内容变更。
最高人民法院（2015）民申字第3283号民事裁定书认定，《工程结算审核书》系兴利公司与省建总公司对实际施工工程价款的结算行为，而非在中标合同之外另行签订建设工程施工合同对备案合同条款进行的实质性变更。根据该判决，实际施工工程价款的结算不属于实质性变更。
参考文献：
1.《中华人民共和国招标投标法实施条例实务指南与操作技巧》
2.《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》
3.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
4.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
