亲办最大限度从轻处罚案例——“幽灵抗辩”在袁某锋涉嫌职务侵占罪案的具体运用
杨朝新：职务、黑恶犯罪案件辩护律师 广强律师事务所职务犯罪辩护与研究中心核心律师
在我国，学术界对于职务犯罪所得赃款用于公务开支是否可以从轻处罚存在争议，但是，司法实践中对于职务犯罪所得赃款用于公务开支可以从轻处罚的做法已经得到裁判者的普遍认同。
然而，不是只要在法庭上采用“幽灵抗辩”的策略，就一定能够取得较佳的辩护效果，处理不好也会陷入诡辩的泥潭，降低法官对辩方观点的内心确信度，引发对被告人不利的判决结果。
一、案情简况
被告人袁某锋，男，1985年某月21日出生，汉族，大专文化，原任某某市阳光雨露技术服务有限公司（下称阳光公司）出纳，因涉嫌职务侵占罪于2012年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。
公诉机关指控，袁某锋于2008年3月1日至2012年4月3日在阳光公司任职期间，利用其经手公司账目掌握公司账户、密码的职务便利，先后多次从公司账户转账至其个人账户，数额巨大；随后使用涂改公司账户报表余额以及伪造银行进账单的方式隐瞒犯罪事实。袁某锋将公司财产占为己有后挥霍殆尽，无力归还。
某某市青秀区人民检察院起诉书案号：某市青检刑诉【2012】566号。
二、辩护观点
杨朝新律师依法接受被告人袁某锋的委托，通过会见、阅卷、调查，了解袁某锋侵占阳光公司财产的指控数额，经核实减去部分数额后，仍属数额巨大；袁某锋无力退赃，也无其他法定减轻、从轻处罚的情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，对袁某锋应判处五年以上有期徒刑，且依法应从重处罚。律师的辩护无法找到切入口，有效辩护陷入困局。
经过进一步调查，了解到袁某锋在阳光公司任期间，由于公司领导的要求，占有公司款项后，曾有一部分用于请客、购物为公司开展业务进行公关活动，而这些开支由于种种原因并没有在公司报账，没有相关票据予以证实。
鉴于此，律师决定在本案引用“幽灵抗辩”进行有效辩护。在无法取得令法庭信服的直接证据的情况下，通过间接事实，运用经验法则，合理地推定出袁某锋是存在使用侵占款作为公司公关活动开支的事实，从而说服法官对其从轻处罚。
需要调查的间接事实包括：第一、阳光公司因业务需要进行公关活动的证人证言；第二、袁某锋曾经参与阳光公司公关活动的证人证言；第三、阳光公司曾经存在公关费用不方便入账的证人证言。
三、法院判决
二0一二年十二月二十五日，某某市青秀区人民法院依法判处袁某锋有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币一万元。
袁某锋不上诉，检察院不抗诉，一审判决发生法律效力。袁某锋得到最大限度的从轻处罚。
刑事判决书案号：（2012）青刑初字第669号。
四、办案感悟
其一、在当事人主义诉讼模式下，积极抗辩的举证责任由被告人承担，刑事诉讼中出现“幽灵抗辩”，法官直接判决被告人承担不利后果；在职权主义诉讼模式下，则免除被告人的举证责任，被告人提出“幽灵抗辩”，法官依职权进行调查，根据调查结果作出不同的处理。
其二、在我国，现行刑事诉讼法确立的是职权主义的诉讼模式，在司法实践中，法官会通过构建事实推定来应对“幽灵抗辩”。因此，辩护律师提出“幽灵抗辩”后，不可甩手不管，把举证责任推给法院，应就相关的间接证据进行调查并提交法庭，让法官在构建事实推定时，产生有利于被告人的内心确信。
其三、对被告人而言，由于举不出令人信服的直接证据，“幽灵抗辩”是无奈之策，而非无罪辩护之最佳策略。
其四、对于辩方关于“幽灵抗辩”的观点，判决书一般不会载明，但是，如果法官内心产生确信，量刑时会有所体现。
其五、“幽灵有抗辩”要建立在客观真实的基础上，不能无中生，陷入诡辩的泥潭。
杨朝新
职务、黑恶犯罪案件辩护律师、广强律师事务所职务犯罪辩护与研究中心核心律师
作者
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