刑事案件中电子证据的审查与质证

修福祥：前法官、前检察官、广强律师事务所金牙大状刑事律师团队核心成员，在法、检工作十年，积累了丰富的办案经验。对刑事诉讼程序有较深入的研究，善于在诉讼程序和证据运用方面进行辩护。

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电子证据的概念和分类

电子证据作为证据在刑事诉讼过程中的运用是基于电子计算机技术、互联网技术的发展而来的。在刑事诉讼法确定电子证据作为证据种类之后，两高一部共同发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对电子证据这样定义：电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化刑事存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。

电子数据大致分为四类：

1.网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；

2.手机短信、电子邮件、及时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

3.用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等

4.文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

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电子证据的审查方法

（一）依据电子证据的真实性规则，围绕原始存储介质的收集、提取过程，应当着重审查以下内容:  

1.是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；

2.电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；

3.电子数据的收集、提取过程是否可以重现；

4.电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明；

5.电子数据的完整性是否可以保证。

移送的相关规定：

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第18条对移送做了相关的规定：原始存储介质或电子数据应以封存状态移送，备份也应一并移送。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第26条规定，办案人员将电子证据移交给检查人员时应同时提供《固定电子证据清单》和《封存电子证据清单》的复印件。

收集和提取的相关规定：

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第7条提出收集、提取电子证据必须由两名以上侦查人员进行，符合相关的技术标准。第14条指出必须制作笔录，并由侦查人员、持有人、见证人签名或盖章。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第28条，从电子证据中提取电子数据，应当制作《提取电子数据清单》，记录该电子数据的来源和提取方法。

（二）依据电子证据的完整性规则，对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证，应当着重审查以下内容: 

1.审查原始存储介质的扣押、封存状态；

2.审查电子数据的收集、提取过程,查看录像；

3.比对电子数据完整性校验值；

4.与备份的电子数据进行比较；

5.审查冻结后的访问操作日志；

6.其他方法。

扣押、封存的相关规定：

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第8条：能够扣押原始存储介质的，要扣押原始存储介质。已封存的，要在不解除封存状态的情况下进行。第9条对不能扣押原始存储介质的情形做了严格的规定。第16条，对扣押的原始存储介质要进行检查，必要时可以进行侦查实验。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第32条：电子证据检查结束后，应当及时制作《电子证据检查工作记录》。《电子证据检查工作记录》由《电子证据检查笔录》、《提取电子数据清单》、《封存电子证据清单》和《原始证据使用记录》等内容构成。

收集、提取过程查看录像：

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第10条：由于客观原因无法或者不宜依据第8条、第9条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第23条：应当采用录像、照相、截获计算机屏幕内容等方式记录远程勘验过程中提取、生成电子证据等关键步骤。

与备份电子数据进行比对：

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第18条：收集、提取的原始存储介质或者电子数据,应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。

（三）依据电子证据的合法性规则对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容:   

1.收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；

2.收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章；没有持有人(提供人)签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；

3.是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像；

4.电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。

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主要质证观点

（一）从电子证据的真实性及收集、提取程序上质证

1.有无存封原始介质？存封原始介质的笔录是否由侦查人员和介质持有人签章？若介质持有人拒绝签章，则有无记入笔录、有无见证人签字？有无录像？

2.需要提取电子数据的，提取电子数据的原因为何？有无在笔录中记载相关情况？笔录有谁签字？持有人、提供人没签名的，有无在笔录中记载、有无见证人签字？有无录像？

3.收集、提取电子数据的，有无制作笔录？笔录的内容是否完整？笔录由谁签字？远程提取电子数据的，原因何在、有无录像？通过数据恢复、破解等方式获取被删除、隐藏或者加密的电子数据的，有无进行必要的说明？

4.收集、提取的原始存储介质或者电子数据，有无以封存状态随案移送？有无制作电子数据的复制件一并移送？

5.对文档、图片、网页等可以直接展示的电子数据，有无附有展示方法说明和展示工具？法院、检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，公安机关有无随案移送打印件？

6.对于无法直接展示的电子数据，有无附有电子数据属性、功能等情况的说明？

7.有无对数据统计数量、数据同一性等问题出具说明？

8.对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，有无提供鉴定意见或检验报告？鉴定意见和检验报告是谁出具的？

（二）从电子证据的完整性及固定、存封程序上质证

1.作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据有无在现场固定或封存？

2.关于电子设备和存储媒介存封的方法：（1）是否保证再不接触存封的情况下无法使用或启动？（2）存封前有无拍照并制作清单？（3）照片有无从各个角度反应设备存封前后的状况？有无清晰反应封口和张贴封条处？

3.关于固定存储媒介和电子数据的方式：（1）有无计算完整性校验值？有无制作、填写《固定电子证据清单》？（2）有无存封原始储存媒介？如何存封？（3）采用存封方式的原因为何？有无注明不计算完整性校验值或制作备份的理由？

（三）电子证据的合法性及现场勘查程序上质证

1.计算机犯罪现场勘验与电子证据检查的组织实施工作的主体，是否具备以下两点：（1）县级以上的公安机关；（2）公安机关的公共信息网络安全监察部门。

2.对于计算机犯罪现场勘验与电子证据检查的操作人员，看以下方面：（1）实施人员是否达到两人以上；（2）办案人员与检查人员是否分离；（3）检查工作的实施人员是否具备相应的专业技能；（4）有无佩戴《刑事案件现场勘验检查证》。

3.对于见证人：（1）人数；（2）是否与案件有关；（3）是否公安司法人员。

4.现场勘验检查的程序是否合规？

5.对现场状况以及提取数据、封存物品文件的过程、在线分析的关键步骤应当录像，录像带，有无编号封存？

6.关于现场拍摄的照片：（1）有无统一编号？（2）有无制作《勘验检查照片记录表》？

7.关于在现场提取的易丢失数据以及现场在线分析时生成和提取的电子数据：（1）有无计算其完整性校验值？（2）有无填写《固定电子证据清单》？

8.关于在线分析：（1）是否因紧急情况而不得不为之？（2）是否出现不允许关闭或扣押设备的特殊情况？（3）有无损害重要电子数据的完整性和真实性？

9.现场勘验检查结束后，有无及时制作《现场勘验检查工作记录》？《现场勘验检查工作记录》包括什么内容？

以上是笔者所归纳的电子证据审查与质证相关问题，部分观点借鉴他人，在此对原作者表示感谢，希望能对网络犯罪辩护与电子证据质证提供有益的参考。

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