于飞：公序良俗原则与诚实信用原则的区分
作者简介：于飞，中国政法大学民商经济法学院教授。北京 100088
原发信息：《中国社会科学》(京)2015年第201511期 第146-162页
内容提要：我国民法理论尚未对“为什么民法同时需要诚实信用与公序良俗两个原则”作出根本的回答，实践中在这两个原则的裁判适用上还存在严重的模糊和混淆。公序良俗原则针对法律行为的内容进行“内容审查”，诚实信用原则针对权利的具体行使行为进行“行使审查”，两原则在适用范围、保护对象、标准设立、法律效果上有重大差异。在格式条款这一特殊领域，出现了以诚信原则进行“内容审查”的现象，这是追求结果的高度均衡这一目的所决定的，而且进一步展现了公序良俗与诚实信用两个标准的差异性。
关 键 词：公序良俗/诚实信用/内容审查/行使审查
标题注释：本文受国家社科基金青年项目(10CFX036)、中国政法大学“优秀中青年教师培养支持计划”、中国政法大学青年教师学术创新团队项目资助。
一、问题的提出
民法中的诚实信用原则与公序良俗原则为学界耳熟能详，二者非常近似：均为民法基本原则，均覆盖民法全领域，①均为私法自治的限制，均为道德的法律化，其实质均为赋予法官自由裁量权和克服成文法局限性的工具，②均为“白纸委任状”性质，③均可产生限制法律行为效力的效果。那么，如果两者覆盖范围相同，发挥的功能又如此相似，民法中有其一足矣，为什么同时要规定两个呢？
(一)既有讨论的不足
对此，我国学者分别提出了适用领域区分说、④特别关联区分说、⑤义务类型区分说、⑥标准高低区分说、⑦保护对象区分说、⑧与法律效果区分说，⑨等等。
以上诸说中均包含有合理因素，但也存在明显的缺陷：
第一，就各说自身而言，其常常是某一角度、某一局部的观察，固然在局部能产生一定的解释力，但若变换角度思考与发问，各说往往未能完全自洽，导致解释力的减弱或丧失。
第二，就各说之间而言，诸见解各持标准，彼此之间缺乏关联与印照，一个能容纳诸合理因素的整体理论框架未能建立；导致各说即使能在一定程度上让人感受到两者之间的某些差异，也难以达到在民法中为两个原则奠定各自正当性基础的证明程度。
第三，就与本土实践的关联而言，各说尚止于抽象描述和论证，缺乏与中国案例相结合的讨论。即使其中包含有合理因素，也难以产生针对本土问题的实践意义。
(二)法律适用上的混乱
理论上的认识模糊必然导致法律适用上的混乱。很显然，如果只是为了赋予法官自由裁量权，这样的“空白委任状”不需要两个；而如果有了两个“委任状”，就必须向法官说明何时用哪一个去解决什么问题。
《中华人民共和国民法通则》(以下简称“民通”)在第4条上确认了诚信原则，学界普遍认为民通第7条确认了公序良俗原则。⑩实践中存在诸多同时援引这两个条文进行裁判的案例，很直观地体现了两原则适用上的混淆。
著名的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”(以下简称“莒县酒厂案”)中，二审法院在瓶贴装潢缺乏具体保护规定的情况下，适用基本原则保护了原审原告的合法利益，受到一致肯定。然而该案适用的是哪个基本原则？这一点可能常被人忽略，但在解释论上决非无足轻重。二审判决认为：“上诉人的上述行为，不仅违反了民法通则第四条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实、信用的原则……依照民法通则第七条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序……被上诉人由此遭受的经济损失，必须由上诉人赔偿。”(11)
如果两原则实质上是一回事，那立法上应当只承认一个原则，裁判上也应当只适用一个原则。如果两原则不是一回事，那为什么不同的制度会在一个案件中适用？这种类似“竞合”的现象发生之后会产生何种法律效果？择一适用还是合并适用？法官均未尽到论辩义务。如果没有一个建立在坚实理论基础上的清晰区分——至少是在各原则核心领域上的清晰区分，如果法官只能凭感觉任选一个或多个原则进行裁判，那么我们就不得不遗憾地承认，我们确立多个民法基本原则是无意义的，甚至所有的原则都可以用一个“正义原则”之类的来取代，技术上并无差别。
该判决认定行为人违反两个原则之后，得出的结论是“赔偿”。然而，如果违反两个原则的法律效果相同，在技术上还有何必要去认定违反“两个”原则呢？只要有一个原则的违反能被认定不就足够了吗？另一个原则的违反构成了法技术上的冗余。
法院同时援引两原则进行裁判的案例所在多有，以下仅再列举若干较有典型性的案例：
案例1：同业竞争者将他人企业名称中的字号和注册商标中的核心文字“福尼斯”，注册为自己企业的字号，法院同时援引民通第4条、第7条判决行为人停止使用该特定字号并赔偿。(12)
案例2：被告与同村其他农户共同签订“协商书”，约定统一种植制种玉米，后被告违反约定在自己承包土地上种植非制种玉米，其玉米即将抽穗并导致他人的制种玉米价值严重减损，法院同时援引民通第4条、第7条判决行为人铲除其承包土地上的非制种玉米苗。(13)
案例3：由于合同订立后安全生产监管部门的新规定，导致用于汽车维修保养营业的房屋租赁合同无法履行，法院同时援引民通第4条、第7条判决合同解除并认可当事人的自愿补偿。(14)
案例4：受工伤者已与用人单位签订补偿协议并获得补偿后，又经仲裁继而向法院起诉要求更高的赔偿金，法院同时援引民通第4条、第7条驳回原告诉讼请求。(15)
以上案例均暴露出我国司法在诚信原则与公序良俗原则的适用上存在混淆。我们不能放任司法在援引原则裁判上的随意现象，唯此才能形成裁判上确定可靠的法律推理以及学说上科学清晰的解释论体系。
(三)讨论意义及限定
如拉伦茨之所论，民法体系分为“外在体系”和“内在体系”，“'外在体系’是指对法律事实和法律制度所作的概念上的整理和阐明；而'内在体系’则是指支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。”(16)如果“内在体系”对“外在体系”乃至整个民法都起支配作用，那么“公序良俗”与“诚实信用”的不同支配作用体现在哪里？它们能为须在“原则组成的总和意义上去认识”(17)的“内在体系”中，分别注入什么特质？联系中国当下正在制订“民法总则”的立法背景，“民法总则”的第一步就是“基本原则”部分；而在此次重大立法活动中，我们还要不要同时确认这两个原则？在这个问题上除了因循旧制之外，我们还有没有足以说服自己的理由？民法典制订时，对民法根基上的含混不清之处的厘清尤其意义重大，此举可能对我们当下的立法及今后的解释产生体系性影响。
为使讨论更有效，本文作以下必要限定：
1.公序良俗原则有多个适用领域，而在有的领域中不会与诚信原则发生交叉和混淆，如限制习惯构成法源的公序良俗、不当得利中构成不法原因的公序良俗等，不在本文讨论之列。本文所论公序良俗主要限于法律行为领域；与侵权法上公序良俗相关的典型案例虽然被用于引出问题，但借助“特别关联”概念此类情况仍是较易区分的，故仅在后文讨论“特别关联”时兼及。
2.本文所说的诚实信用，是指客观诚信。徐国栋教授将诚信分为主观诚信与客观诚信，前者指“善意”，后者指我们通常理解的诚信原则，并认为两者可以在毋害他人的戒条下统一起来。(18)在本文中比较的，是同为一般条款和人的行为标准的客观诚信与公序良俗。(19)
二、公序良俗的内容审查功能与诚实信用的行使审查功能
(一)公序良俗与“内容审查”
依德文法律词典上的定义，“内容审查(Inhaltskontrolle)，是指法院对(下位的)法律规范、尤其是意思表示或合同约定的审查，检验其是否与(上位的)有效法律保持一致，这里首先要适当考虑双方当事人的利益(公平审查)。在一般交易条款的审查上，内容审查具有特别的意义。”(20)可见，内容审查主要是对法律行为的内容进行审查，使之符合现行有效的法秩序，不能通过这一审查的，将不能成为法律行为内容的一部分，这一效果主要通过法律行为的无效来实现。之所以说“内容审查”在一般交易条款领域有特别的意义，主要是因为在《德国民法典》(以下简称“德民”)的文本上，“内容审查”是作为第307条(一般交易条款的无效)的小标题出现的。因此，论者又将“内容审查”分为广狭二义。广义的“内容审查”，系在合同自由的限制、私法自治的界限意义上使用，德民第138条第1款违背善良风俗的法律行为无效，即属广义内容审查的一种，其他还有德民第134条(违反禁止性规定的法律行为无效)等。狭义的内容审查，仅指在民法典上得到明确表述的对一般交易条款的内容审查(德民第307条)。(21)
公序良俗原则的经典表述为：“违反善良风俗(22)的法律行为无效”(德民第138条第1款)。此即以“善良风俗”为标准的内容审查，这一内容审查方式亦得到其他立法例的效仿，如《瑞士债法典》(以下简称“瑞债”)第20条、《日本民法典》(以下简称“日民”)第90条、台湾地区“民法典”(以下简称“台民”)第72条、《澳门民法典》第273、274条等。
(二)诚实信用与“行使审查”
《施陶丁格民法典评注》明确指出诚信原则具有“行使审查”(Ausübungskontrolle)这一“重要功能”：“这涉及一个源于诚信原则的一般观念的表达，一个即存权利的行使，在具体情况下由于某些不寻常的情事而构成权利滥用的，即不被允许”。(23)诚实信用原则进行“行使审查”的对象，并非法律行为内容，而是“即存的权利”。一个已产生的权利(可能是由于法律行为产生)，其行使行为构成权利滥用的，该行为不被允许。但请注意的是，此时产生权利的法律行为的效力并未被否定，也即被否定的只是权利的某个具体行使行为，而非权利本身。若此后当事人调整其权利行使方式，从而符合了诚信要求的，仍有继续行使权利的可能。温特兰特(Wendland)对德民第242条诚信原则的功能及其与善良风俗的区别作如下评论：“第242条通过不许权利行使制度为主观权利的行使设置了界限，并为债法上补充性的附随义务奠定了基础，以及使交易基础丧失时的合同调整成为可能，故第242条亦对私法自治有限制功能。但与第138条的不同之处在于，第242条并不涉及法律行为的有效性。”(24)
从诚信原则的经典法典表述——“任何人行使权利及履行义务，须遵循诚实信用原则”。(《瑞士民法典》第2条)——即可明确读出，诚实信用是对行使权利、履行义务提出的要求。而通过诚信原则的一些具体的典型表现，我们可以将其“行使审查”的功能看得更清楚。
1.禁止权利滥用：“判断行使权利行为是否构成滥用，并不是以是否违反善良风俗为准，而是以是否违反了诚实信用为准。”(25)若行使权利违反诚信要求，以损害他人为主要目的的，构成权利滥用，须被禁止。因此，禁止权利滥用实为诚信原则一部分核心领域的反向规定，其自身并不具有独立民法基本原则的品格。(26)行使权利违反禁止权利滥用规则，“仅其'行使’为法所不许，'权利’本身的存在不受影响，仍得以其他法所允许的方法行使之。”(27)本文第一部分所引案例2中，行为人违反约定在其承包土地上种植非制种玉米，将造成他人制种玉米价值严重减损的，依客观的利益衡量角度审视，构成对其土地承包经营权的滥用，其结果是具体权利行使行为为法所不许，而权利本身(土地承包经营权)并没有丧失。也即，该案仅涉及违反诚信原则，并不涉及违反公序良俗。
2.情事变更：合同基础丧失之后，当事人仍依原来的约定主张合同权利，这种权利行使行为即违反诚信，不予准许。因此，情事变更规则所否定的，是当事人对合同权利的某次背信行使行为，而非权利本身，产生权利的合同亦非当然无效，是否对当事人关系进行调整及怎样调整，仍取决于当事人本人，如请求法院变更或者解除合同。(28)本文第一部分所引案例3，因合同订立后安全生产监管部门的新规定，导致房屋租赁合同无法履行的，即属情事变更；这里只涉及诚信原则，不应同时援引公序良俗原则。
3.权利失效：权利人在相当期间内不行使权利，导致相对人产生合理信赖，相信权利人不欲履行其义务，若权利人再行使权利，使前后行为发生矛盾，依诚信原则不应准许；权利失效制度的效果，一般认为是产生抗辩权。(29)权利失效制度所否定的，亦是权利人的某次背信的权利行使行为，权利本身并未消灭，产生权利的法律行为更非无效。
其他一些常为学者所论及的由诚信原则产生的具体规则，如行使权利违背诚信时义务人的恶意抗辩，因保护信赖而对自己矛盾行为的不许可，(30)不得基于自己的违法或背俗行为产生请求权，权利人不得因义务人轻微违反义务行为而主张重大法律后果等，(31)这些具体规则都可以用对权利的“行使审查”这一线索统率起来。而违反以上规则的法律效果，也仅在于禁止某一次具体的权利行使行为，一般不会否定权利自身的存在，更不会直接否定产生该权利的法律行为的效力。
法斯特里希(Fastrich)以简洁的笔触，概括了“内容审查”与“行使审查”的差异：“内容审查涉及的问题是，一个具有特定内容的合同是否发生效力。与之不同，所谓行使审查回答的问题是，一个合同上或法律上权利的具体行使行为是否被法律保护，以及是否不违反包含在即存特别关联中的其他义务。将一个行为认定为权利滥用，针对的是一项权利行使行为的拒绝。并非该权利本身有疑问，而是在个案中的特别情形下，该权利的行使有疑问。”(32)
三、两原则在核心功能差异基础上的继续区分
(一)适用范围上的区分
拉伦茨有一段很有影响的论述：“保护诚实与维护信用塑造了法律交往的基础，尤其塑造了一切法律上的特别关联(Sonderbeziehung)。这一原理并非仅系对债务关系的限制，依据当今公认的理解，在存在或将要建立法律上特别关联之处，这是普遍有效的一般原则，因此以下领域也符合这一前提，如物权法、诉讼法及公法。与之相反，若既不存在、也不试图产生法律上的特别关联之时，如竞争的多个参与者之间，或对债务人主张同一标的的多数债权人之间(如多重买卖)，其行为就不能再以诚实信用标准衡量，而是只能以在人类社会中对一切行为普遍有效的'善良风俗’(第138、826条)标准去衡量了。”(33)
这段论述的核心，在于指明诚信原则仅适用于“特别关联”领域，而善良风俗在适用范围上无此限制，可以针对“一切行为”。必须指出的是，所谓“特别关联”并非局限于债的关系，拉伦茨通过广举涉及“质押关系”、“相邻共同体关系”、“地役权”、“上诉权的失效”、“税法原则的效用”等方面的判例，(34)阐明了以上物权法、诉讼法及公法上的关系也属于“特别关联”，须受诚信原则控制。然而，诚信原则的适用范围虽广，却也不是漫无边际，只有在有一定法律上关联的当事人之间，要求其依诚信标准为行为才有正当性。如果当事人之间并无任何“特别关联”，这种较高的注意义务就无从建立，否则，就会构成对当事人过于沉重的、不必要的负担，最终影响行为自由。在不存在“特别关联”之处只能适用善良风俗，“善良风俗是为那些针对完全陌生人的行为树立的标准”。(35)
这一区分在理念上是清楚的和有说服力的。“莒县酒厂案”及本文第一部分所引案例1，均发生在市场上平等的竞争参与者之间，他们之间没有“特别关联”。经营者仿制他人瓶贴装潢，以及将他人企业名称中的字号和商标中的核心文字注册为自己企业字号的行为，违反的是对“完全陌生人”的行为标准和一般消极义务，而非打破了有合理信赖者的正当预期，因此以上案件中并无适用诚信原则的余地。此处应当适用的是一个侵权损害赔偿规则，此即“违背善良风俗故意损害他人”，由此造成的纯粹经济损失(营业损失)应当由行为人承担。(36)
然而，“特别关联”的问题在于，它仅从理念上说明这一范围之外无适用诚信原则的余地，在这一范围之内，事实上仍存在“诚实信用”与“公序良俗”两个高低不同的行为标准，而何时适用哪个标准，已经不是“特别关联”所能解决的了。
(二)保护对象上的区分
拉伦茨、沃尔夫等人认为，诚实信用与善良风俗虽同为私法自治的限制，但诚信是对个体合同正义私法自治的限制，而善良风俗不仅在暴利行为(德民第138条第2款)情形下有保护劣势一方合同当事人的作用，还适用于保护第三人或一般社会主体。(37)诚实信用原则的核心目的在于保护相对方，以实现当事人个体的正义；而善良风俗亦常用于保护第三人及公众利益，这是一个保护对象上的区分。
1.行使权利、履行义务时违反诚信要求，未能顾及其他当事人的利益，所损害的仅为具体当事人的个体利益，此时没有必要宣告法律行为无效。既然此时的问题仅在于对具体当事人保护不周，那么为受损当事人保留足够的救济方式并由其自决即可，如主张抗辩、撤销、变更、解除等。法律上的否定性评价仅到足以实现其目的——保护受损当事人——为止，再多出一步就会造成多余的破坏，宣告基础法律行为绝对地、全部地归于无效尤其没有必要。
2.公序良俗原则的保护重心，是以秩序底线和伦理底线为表征的非特定当事人的利益。学说上常将公序良俗转述为“国家社会一般利益”、“社会一般道德”等，(38)也表明了公序良俗往往与公益保护直接相关。当法律行为侵害公益时，必须认定其全部、绝对地无效，不能留有当事人意思自治的空间，否则公益侵害仍有可能发生。
公序良俗原则也有保护对方当事人的一面，这主要体现在暴利行为制度中。但也恰恰是在这里，出现了公序良俗违反的法律效果缓和的现象。德民第138条第2款虽将暴利行为作为背俗的一种具体类型来规定，并且在条文表述上强调其“尤应无效”，但在判例与学说中，早已通过“维持效力的限缩解释”及结合德民第817条不当得利规定的方法，在“利息暴利”、“租赁暴利”等重要类型中，将暴利行为的法律效果实际修正为部分无效。(39)瑞债第21条、台民第74条则直接将暴利行为的法律效果规定为可撤销。暴利行为效果的弹性化，进一步印证了保护对象不同，保护方法亦应不同的判断。
(三)标准设立上的区分
1.标准的高低
在两原则的标准高低问题上，拉伦茨认为：“两个标准之间的相互关系是清楚的，善良风俗只是一个最低要求，根据法秩序下人们共同生活中被普遍接受的社会伦理标准，该最低要求必须为每一个人设立；而诚信要求则超越其上，因为它以特别关联为前提，也就以信赖的最小值、即在参与者间达到忠实合作准备的最小值为前提。并非每一个(在确定的特别关联中)违背'诚信’的行为都构成背俗，但在即存特别关联中的背俗行为都是——而且是特别严重的——背信。”(40)
(1)作为人的行为标准，诚实信用高于公序良俗。遵守诚信是对人的行为的一个较高要求，而不违反公序良俗只是对人的行为的一个“最低要求”。公序良俗并非为了从正面推行一种高标准的道德伦理，而只是为了从反面拒绝为践踏社会底线的法律行为提供履行强制，因此可将其称为“伦理的最小值”。(41)行为标准要求越高(如不骂人)就越容易被违反，但违反的后果较轻；行为标准要求越低(如不杀人)越不易被违反，但违反的后果较重；诚信标准与公序良俗标准也是如此。
(2)背俗都背信，背信未必背俗；因此，对逸出公序良俗控制的法律行为，仍得基于诚实信用进行调整。(42)一个典型例子是日本有关代物清偿预约的判例。对代物清偿预约存在暴利的情形(如当事人约定借款不能按期偿还的，以房屋代物清偿消灭债务，然而房屋价值却远大于借款)，日本既有以违反公序良俗原则否定预约效力的判例，亦有以违反诚信或禁止权利滥用原则为由，限制预约完结权行使的判例。(43)这里看似矛盾，实则不然。适用两原则的次序在于：如果预约缔结之时即存在暴利，此时债权人即有牟取暴利、损害债务人的主观目的，故认定为违反公序良俗，该预约无效；如果预约缔结之时不存在暴利，而是由于之后的情况变化(如房价上涨)产生暴利的，则不能认定背俗，因为背俗判断的时间准据点是法律行为缔结之时，但此时仍能依据诚信原则，认定依原预约行使权利的行为构成背信，从而限制债权人预约完结权的行使。
(3)违反公序良俗(内容审查)应当优先检验。很显然，只有在权利产生的前提下，才会存在该权利的行使是否正当的问题，故对权利的“行使审查”以基础法律行为通过了“内容审查”为前提。(44)
2.标准系针对一般情况还是特殊情况
诚信原则的典型适用情形，并非针对一项在设立时于一般意义上就不合理的权利，而是针对权利设立后，因某些非典型的、特殊的情事，导致不合理结果产生的具体权利行使行为。因此，背信的标准，一般是针对非典型的、特殊的情形提出的。例如，权利在一般意义上合理，但若出现以损害他人为主要目的的行使行为这种非典型情形，则为权利滥用，构成背信；合同在一般意义上合理，但在出现合同基础丧失的特殊情事后，仍依原来约定主张权利，即构成背信；权利在一般意义上合理，但在出现权利人长期不主张权利导致义务人产生合理信赖的非典型情形下，再主张权利的，构成背信；等等。
相反，如果一项权利在设立时于一般意义上就不合理，如一个严重束缚债务人人身自由或经营自由的“束缚性合同”，其中的不合理就体现在一般、典型意义上，而不需要事后的非典型、特殊情事的发生，这时就是一个“内容审查”问题。
从根本上说，在设置时内容和目的都合理的一项权利，而且依其内容和目的行使，不会受到任何指摘，此即所谓“凡行使自己之权利者，对任何人均非不法”。需要法律进行控制的，无非是两种情况，其一是权利在一般意义上不合理，此时需要“内容审查”；其二是权利虽在一般意义和典型情形下合理，但在非典型的、特殊的情况出现时，该权利的具体行使行为不合理，此时需要“行使审查”。此即标准系针对一般或特殊情况上的区分。(45)
(四)法律效果上的区分
正如法斯特里希清楚表达的：“内容审查与行使审查最终在法律效果上也是相互区分的。内容审查中，成为问题的是权利本身，而行使审查中，成为问题的仅仅是权利的各个具体行使行为。两者必须区分清楚。以上区分在持续性债务关系中表现得最清楚，而其在一般意义上也是成立的。因此，个案中某一权利行使行为的不许可，并不排除该权利在另一情形下仍得继续有效行使，而在内容审查中，如果权利自身已违反了效力限制，该权利就被彻底否定了。”(46)的确，在持续性债务关系中，一次权利的背信行使，并不影响当事人调整行使方式后继续行使权利，这与未通过背俗审查导致权利消灭之间的区分表现得最清晰。而该区分在一般意义上也是成立的。
通常情况下，不能以违反诚信原则为由宣告法律行为无效。我国司法实践曾在同一个案件中，发生过一、二审法院以违反诚信(《中华人民共和国合同法》第6条)为由宣告合同无效，而检察院抗诉意见及再审法院认为此系适用法律错误的情形；在诚信原则功能问题上，这是反映我国不同司法机关的参差认识的一个典型案例。(47)该案也说明了学界向司法者供给清晰而有说服力的区分理论的重要性。
两原则的效果差异还产生了另一种适用上的可能，即基于法政策对两原则不同效果的灵活运用。这种情况，尤其发生在适用公序良俗原则产生刚性的全部无效不妥当时，改用诚信原则以维持法律行为效力或部分效力，以求实现更灵活妥当的保护。比如就“啤酒供货合同”这一类长期束缚性的合同，“对于第138条的僵硬法律效果规则导致的两难处境，人们亦尝试通过第242条来解决。”并由此产生了一些讨论和判例。(48)
另一个在日本法上的典型例子，是不动产二重买卖中“背信的恶意者排除说”理论的发展。在不动产二重买卖中，对第二买受人有损害他人目的之恶意的(如为报复第一买受人)，日本判例原认定第二买卖合同因违反公序良俗无效。但后来发现这样就无视了在第二买受人处取得权利的第三人的利益。(49)于是，日本法解释上发展出“背信的恶意者排除说”，即认为并非第二买卖合同背俗，而是第二买受人行为背信，因此第二买卖合同并不无效，第二买受人仍能取得所有权；只是该权利的行使须受限制，也即不能对抗第一买受人。但由于第二买受人仍有所有权，所以从其手中取得权利的第三人仍能受到保护。(50)
应当指出的是，前述公序良俗与诚实信用在适用范围、保护对象、标准设立、法律效果上的差异分析，固然能对裁判有所助益，但仍不是面对具体案件能够直接得出结论的个案标准，这样的个案标准只能在本土案例类型化研究中追寻。本文的目的，在于建立一个妥当的理论结构或分析框架，向该框架中填充材料的努力——即前述本土案例类型化梳理，已超出本文的旨趣，尚待以后研究。
四、格式条款中两原则的交织与厘清
德民第307条以“内容审查”为小标题，其第1款第1句规定，“一般交易条款违反诚实信用原则，不适当地使使用人的合同相对人受不利益的，不生效力。”这里明白无误地用诚信原则进行了“内容审查”，并发生无效效果。该条文的效仿者台湾地区“消费者保护法”第12条第1款亦规定，“定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效。”尤其令人兴趣盎然的是，德国与台湾地区在判例上原本都是以违反善良风俗(或公序良俗)为由，否定不当格式条款效力的，但最终都以诚信取而代之，并在立法上予以明定。(51)这一法史上的事实，对本文前述观点——公序良俗对应内容审查，诚实信用对应行使审查——形成强大的挑战。
内容审查，意味着对当事人自由意志达成的结果继续进行干预，这与传统的民法精神相悖。因此，早期德国法院与学说都对内容审查持非常保守的态度。1873年帝国高等商事法院曾在一个保险合同的判例中强调：“只要保单条款内容是清楚明确的……法官就无权基于公平的考虑而不适用该合同，也不允许对合同进行修正；对适用于当事人的合同规则，即使其可能是严苛的，只要不存在法律不允许之事项，就应当严格执行之，这毋宁是法官的义务。”(52)弗卢梅在其经典著作中指出，只要合同是当事人意思自治的结果，那它就是正义的，仅从合同的内容进行“正义性”判断不可接受。(53)他以买卖合同为例：“除法律对买卖合同不予认可的几种例外情形(例如，第134条、第138条)之外，在对买卖合同所约定的法律效果进行法律评价时，并不考虑该约定的'合理性’。其合理性来源于合同的约定，即意思自治。意思自治在为法律秩序所认可的范围内先于法律价值评判而存在。”(54)
在法律秩序——即如弗卢梅所提及的禁止性规定(德民第134条)与善良风俗(德民第138条)——所框定的范围内，意思自治的结果必须受到尊重，这是私法自治的基本要求。于是，当格式条款的内容出现了必须干预的情形时，判例与学说首先考虑的方法，是宣布这种情形已经突破了法秩序允许的范围——如果找不到禁止性规定，就声称其背俗，而不是宣称在法秩序允许的范围内仍要干预，目的是保持或显示自己对私法自治的尊重。因此，德国判例与学说早期以善良风俗为标准，来对格式条款进行内容审查，这是可理解的。
当然，“善良风俗”还需进一步具体化，当时这一具体化标准是格式条款使用人是否“滥用垄断地位”。(55)即如果一个居于垄断地位者，利用格式条款使对方接受了不公平的合同条件，则该格式条款依第138条第1款归于无效。从制度上说，“滥用垄断地位”因危及竞争秩序，一直都是违背善良风俗的重要判例类型，(56)故利用这一具体标准宣告不当格式条款无效符合既有教义学结构；从理念上说，“垄断地位”已经打破了意思自治的假设基础，“滥用垄断地位”也就突破了私法自治的框架，为法律秩序所不容；从实践上说，早期不当格式条款一般出现在垄断企业中，如公共交通的承运人，(57)以“滥用垄断地位”为审查标准，足以解决实践中的主要问题。
但法律总是在因应社会生活。由于格式条款在提高效率、降低交易成本上的巨大优势，其适用范围迅速扩大，利用格式条款签订合同“已成为现代交易的基本形态”，(58)使用人也远远突破了“垄断者”这一狭小范围。当大量的非垄断者也在使用格式条款时，“滥用垄断地位”这一标准就不适宜了，因为它会使非垄断者拟订的格式条款不受控制。此时的问题即审查标准太高，保护范围太窄。法律应当做的是，降低审查标准，扩大保护范围。
德国法史上的转折点是1956年10月29日联邦最高法院的一个判例，该案中最高法院开始以诚信原则作为审查格式条款效力的标准。(59)之后判例上的长期发展被1976年的《一般交易条款法》吸收，2002年德国债法现代化中，该法的主要内容被纳入民法典，形成现在德民第305-310条的内容。(60)
德民第307条可以全面体现这一变迁的要义。其第1款确立了格式条款的审查标准，即违反诚信使相对人受“不适当的不利益”的，不生效力；第2款提出两种只要存在疑义(此举是为了减轻原告的举证责任)就推定为构成“不适当的不利益”的情形，其中第一种情形是格式条款与法律规定的实质性基本思想相抵触。理解的要害在于，格式条款偏离了“法律规定”(die gesetzliche Regelung)就会遭到审查。这里的“法律规定”并不是指禁止性规定，否则就可直接依第134条(违反禁止性规定的法律行为无效)处理，第307条上的这一规定就成具文了。实际上，这里的“法律规定”是指“任意法”(dispositives Recht)。(61)在自由磋商的合同中，当事人的约定当然可以偏离任意法，这也是“任意”涵义之所在。但在格式条款中，只要其偏离任意法，就会遭到法律审查，具体即审查该格式条款与其所偏离的任意法的实质性基本思想是否相抵触，只要在是否抵触上达到存疑程度的，即视为对相对人构成一种“不适当的不利益”，进而宣告其违背诚信归于无效。于是，在格式条款领域，任意法其实起到了一种“范式作用”(Leitbildfunktion)。(62)
使用人在事先拟订格式条款之时，须以任意法为“模板”，否则就可能遭到法律审查，这实际上是要求当事人主动实现双方之间的利益平衡。此时，审查格式条款的核心思想和标准就发生了一个根本变迁，原标准“不得滥用垄断地位”是对竞争秩序的尊重和维护，这还是公序良俗的意义领域，而主动关照对方当事人利益、保持自己与对方当事人之间的利益平衡就已逸出公序良俗的意义领域，进入了诚信原则的核心意义领域。这时，再称以“公序良俗”为根本审查标准显已不妥，以“诚信”重新奠定审查标准的思想基础，也就顺理成章。于是，审查标准降低——从“背俗”到“背信”；(63)保护范围扩大——非垄断者使用格式条款的行为也被纳入审查范围，且由于标准降低，宣告无效的可能性大大增加了。德国以判例推动格式条款审查标准的变迁，并最终以立法肯定判例成果，这又是一个司法推动法律进步的典范。
若精密地考虑，前文所论似乎存在一个缺失——标准要不要降低是一个问题，而要降低到何种程度是另外一个问题；需要降低的论证(质的论证)不能替代降低到何种程度的论证(量的论证)，也即格式条款审查标准需降低并不意味着必须要降低到以“任意法”为具体体现的“诚信”标准。以“任意法”为“范式”，这实际上是要求使用人在拟订格式条款之时，要充分关注对方利益，实现双方之间利益的高度均衡，这是否对使用人要求过苛及对自由限制过甚呢？
有学者认为，合同效力的正当性依据有“意思自治”与“给付均衡”两个原理，可以用“合意度”与“均衡度”分别称之。除极端情况外，两个要素处于动态互补关系，一个要素满足度不足，则需加强另一个要素的满足度，合同才能维持效力的正当性。(64)格式条款恰恰就是合意度不足——确切地说，是在辅助条款上合意度不足，(65)但基于政策(效率)考虑，我们又不可能整体性地拒绝格式条款的运用。此时，格式条款若还要获得效力的正当性，那就只有高度满足“均衡性”。而法律中最能达到这一高度均衡性要求的，正是任意性规定。任意性规定是立法者站在中立立场上，对某交易类型中权利义务的预先合理配置，该配置合乎通常情况下双方当事人利益的高度均衡。于是，当审查标准从不破坏竞争秩序转化为维护当事人间利益平衡，审查标准的思想基础就从是否“背俗”变迁为是否“背信”；当当事人利益平衡的程度要求达到高度均衡之时，诚信标准就被具体化为“任意法”了。
公序良俗与诚实信用是两个高低不同的标准，具体拿这两个标准去进行“内容审查”还是“行使审查”，则受时代与法域的影响。公序良俗对应法律行为的内容审查，诚实信用对应权利的行使审查，这是一个原则框架，是尊重意思自治的传统私法背景下的一个经典搭配。但这里也允许因应时代的制度变迁和同一时代下法政策上的变化。德国格式条款审查标准的转变就是如此，在格式条款这一特殊领域，以通常“行使审查”的标准去进行了“内容审查”作业，从而通过降低审查标准，将原不受调整的领域纳入法律调整；而前述日本法的“背信的恶意者理论”，可以视为同一时代下的一个法政策上的变化，从而使原本就受法律调整的关系产生更妥当的法律效果。格式条款中以“诚信”进行“内容审查”，不但没有造成“公序良俗”与“诚实信用”的混淆，反而进一步说明了两个标准的差异性。
我国格式条款的内容审查规范是《合同法》第40条。但是，该条仅仅规定了提供格式条款一方“免除其责任”、“加重对方责任”、“排除对方主要权利”三种特殊的无效情形。这里至少存在两个重要缺陷：其一，应当予以内容审查的情形列举不完全——当然也不可能列举完全；其二，内容审查缺乏概括的标准，而这一点正是导致遗漏的根本原因。以上问题在我国学界引起了一定关注，但尚未得到足够重视。(66)各地方法规、地方规章对格式条款应当进行内容审查的情形进行了大量补充和细化，(67)但再多的具体列举也不可能周延，这一点显而易见。更妥当的做法，似应首先明确诚信原则为格式条款效力审查的概括标准，然后就典型应予审查的情形予以列举；对于逸出列举之外的情形，法官可基于诚信原则(任意法为具体化标准)进行概括控制，由此可避免法律控制上的遗漏，这也是德民第307-309条的立法经验。
公序良俗原则针对法律行为的内容进行“内容审查”，诚实信用原则针对权利的行使行为进行“行使审查”。在适用范围上，诚信原则以“特别关联”为前提，公序良俗原则的适用并不以此为限；在保护对象上，诚信原则主要保护当事人个体利益，公序良俗原则常用于保护第三人及公众利益；在标准设立上，诚信原则是一个较高的行为标准，通常针对特殊、非典型的情形适用，公序良俗原则是一个较低的行为标准，通常针对一般、典型情形适用；违背公序良俗的行为具有较强的反社会性，一般导致法律行为的无效，违背诚信的行为反社会性弱，一般仅限制权利的行使或产生损害赔偿。以上区分，可望做到理论框架的清晰与有助于裁判。
格式条款是一个特殊领域。格式条款在合意度上的满足度太低，因此必须在均衡度上高度满足，才能有有效的正当性。为了保障这一结果高度均衡的实现，德国法上降低了内容审查的标准，由“背俗”变迁为“背信”，诚信标准的具体化为“任意法”，也即以一般情况下的“行使审查”标准在格式条款领域中进行了“内容审查”作业。以上进一步验证了“公序良俗”与“诚实信用”两个标准的差异性及各自的独立性。
在我国，无论在立法、司法还是理论上，都是诚信原则发展较早，公序良俗原则发展较迟。那么，可否以一个诚信原则在全体民法领域统一发挥“内容审查”和“行使审查”两种功能？本文认为不妥。因为即使如此，还是要在这样一个统一的诚信原则中，再区分两种实质不同的情况，从而使统一丧失了意义。法斯特里希即认为这样的统一“意义甚微”，他驳斥道：“德国民法典一方面规定了第138条的限制，另一方面又规定了譬如第315条以下或第242条的限制，这种区分并非没有原因。将所有可能的内容限制涵盖于一个统一的内容审查范畴之下，这种概括性努力恐怕难获成功，因为那些被涵盖的法律制度在功能、标准和法律效果上差异太大，已经超出了能在合理抽象基础上发展出一般上位原理和概括性规则的程度。”(68)
一定意义上，我们可以说民法主要解决两个问题：其一，权利如何产生；其二，权利如何行使。民法奉行“法无禁止即自由”的理念，而大陆法系民法的天然缺陷就是禁止性规定总是不足，因此需要能发挥兜底作用的概括条款。公序良俗就是在权利产生阶段弥补禁止性规定之不足，目的在于否定权利；而诚实信用则是在权利行使阶段弥补禁止性规定之不足，目的在于否定权利的某个具体行使行为，但权利仍存。因此，虽然两原则都是赋予法官自由裁量权的“委任状”，都是克服成文法局限性的工具，但两原则发挥作用的阶段不同，功能不同，法律效果亦不同，不能相互替代或混淆。
*解亘、沈建峰、朱虎、李昊、贺栩栩等师友对本文提出宝贵意见，特此致谢。
注释：
①典型表述如：“诚实信用原则成为君临法域的帝王法条”(王泽鉴：《民法总则》，北京：北京大学出版社，2009年，第441页)，“公共秩序、善良风俗……系支配私法全领域之大原则”(史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第334页)。
②参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第172-347页。
③典型表述如，“诚实信用原则的内容极为概括抽象，属于'白纸规定’”(梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2011年，第270页)，“立法者认识到自己能力有限，无法事先预见一切公序良俗违反行为并作出详细的具体规定，因而采'白地委任型’条款”(梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期)。
④参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期；赵万一：《民法的伦理分析》，北京：法律出版社，2003年，第155页。
⑤参见黄立：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第511页；王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第132页。
⑥参见徐国栋：《民法总论》，北京：高等教育出版社，2007年，第133-134页。
⑦参见徐国栋：《民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究》，北京：北京大学出版社，2013年，第40页。
⑧参见王利明：《民法总则研究》，第139页。
⑨参见王利明：《民法总则研究》，第139页。
⑩参见梁慧星：《民法总论》，第50页；王利明：《民法总则研究》，第135页。
(11)《莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1990年第3期。
(12)(2004)粤高法民三终字第151号，[法宝引证码]CLI.C.21545。
(13)新疆维吾尔自治区阜康市人民法院1999年6月30日初审判决书，[法宝引证码]CLI.C.21295。
(14)(2011)沪二中民二(民)终字第523号，[法宝引证码]CLI.C.987819。
(15)(2011)深宝法劳初字第4176号，[法宝引证码]CLI.C.2442323。
(16)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年，“沃尔夫序”，第1页。
(17)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，“第一版序”，第1页。
(18)参见徐国栋：《民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究》，第35-88页。
(19)本文认为，主观诚信已经被严格规则化了——也即哪些“善意”被纳入法律考虑的范畴以及具体产生什么法律效果(得到什么优待)，已经被法律明定，故主观诚信已经不具有一般条款的意义。而且，主观诚信也不具有行为标准的意义，它只是法律对善意当事人的事后奖励规则，无法成为当事人在行为时对自己有所要求的准则——人可以在行为时要求自己如诚实商人般行为，但无法“要求”自己不知情。
(20)Creifelds/Weber,Rechtswrterbuch,18.Aufl.,2004,S.683.
(21)Vgl.Fastrich,Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht,1992,S.5f.
(22)德民虽只有“善良风俗”而无“公共秩序”概念，但德国学者认为其“善良风俗”涵盖了“公共秩序”。(参见维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，北京：法律出版社，2013年，第430-434页)
(23)Staudinger/Coester,2006,§307,Rn.36.
(24)Bamberger/Roth/Wendland,2.Aufl.,2007,§138,Rn.8.
(25)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年，第114页。
(26)将禁止权利滥用视为诚信原则一个具体类型的观点，Vgl.Staudinger/Looschelders/Olzen,2009,§242,Rn.376f; MünchKomm/Roth,5.Aufl.,2007,§242,Rn.255ff.
(27)王泽鉴：《民法总则》，第439页。
(28)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条。
(29)参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，北京：中国政法大学出版社，1998年，第310-312页。
(30)本文第一部分所引案例4，受工伤者已与用人单位签订补偿协议并获得补偿后，又向法院起诉要求更高的赔偿金，即属自己的矛盾行为；故该案只涉及违反诚信，不应同时援引公序良俗原则。
(31)参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社，2004年，第123页。
(32)Fastrich,Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht,1992,S.24f.
(33)Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band Ⅰ,Allgemeiner Teil,14.Aufl.,1987,S.127f.
(34)Vgl.Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band Ⅰ,Allgemeiner Teil,14.Aufl.,1987,S.127,Fn.5,6,7.
(35)Hueck,Der Treugedanke im modernen Privatrecht,1947,S.11.
(36)须注意，如果认为我国侵权法过错责任一般条款在立法上是“大概括条款”式，并在解释上亦如此贯彻之，则只须将以上案例中的“瓶贴装潢”及不具有“一定的市场知名度”的“企业名称中的字号”解释为受侵权法保护的“利益”，然后直接适用《侵权责任法》第6条第1款即可。
(37)Vgl.Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des BGB,9.Aufl.,2004,§41,Rn.4f.
(38)郑玉波：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第467页。
(39)参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第541页；维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，第467页。
(40)Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band Ⅰ,Allgemeiner Teil,14.Aufl.,1987,S.127f.
(41)Vgl.Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des BGB,9.Aufl.,2004,§41,Rn.3.
(42)Vgl.Staudinger/Sack,2003,§138,Rn.154; Bamberger/Roth/Wendland,2.Aufl.,2007,§138,Rn.8.
(43)参见中舎寬樹：《戦后判例中的公序良俗》，椿寿夫、伊藤進主编：《公序良俗違反之研究》，東京：日本評論社，1995年，第72-78頁。
(44)Vgl.Eamberger/Roth Kommentar/Wendland,2.Aufl.,2007,§138,Rn.8; MünchKomm/Armbrüster,Aufl.,5,2006,§138,Rn.5; MünchKomm/Roth,5.Aufl.,2007,§242,Rn.116.
(45)Vgl.Fastrich,Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht,1992,S.25; Staudinger/Coester,2006,§307,Rn.36.
(46)Fastrich,Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht,1992,S.27.
(47)(2013)宁民提字第26号，[法宝引证码]CLI.C.2227798。
(48)Vgl.Staudinger/Sack,2003,§138,Rn.114.
(49)参见中舎寬樹：《戦后判例中的公序良俗》，椿寿夫、伊藤進主编：《公序良俗違反之研究》，第70-79頁。
(50)参见铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，北京：社会科学文献出版社，1999年，第34-41页。
(51)参见王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社，2013年，第119页。
(52)ROHGE 11,271,273,zitiert nach HKK/Hofer,2003,§§305-310,Rn.7.
(53)参见维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，第8-9页。
(54)维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，第5页。
(55)Staudinger/Schlosser,2006,Vor §307,Rn.3; Fastrich,Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht,1992,S.18f.
(56)Vgl.Brox/Walker,Allgemeiner Teil des BGB,36.Aufl.,2012,Rn.339; Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des BGB,9.Aufl.,2004,§41,Rn.39.
(57)Vgl.HKK/Hofer,2003,§§305-310,Rn.9f.
(58)王泽鉴：《债法原理》，第119页。
(59)BGHZ 22,90.
(60)Vgl.Staudinger/Schlosser,2006,Vor §307,Rn.3ff.
(61)Vgl.Staudinger/Coester,2006,§307,Rn.229ff; MünchKomm/Kieninger,5.Aufl.,2007,§307,Rn.60ff.
(62)Staudinger/Coester,2006,§307,Rn.229; Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des BGB,9.Aufl.,2004,§3,Rn.100.
(63)前文称诚信是比公序良俗更高的行为标准，而这里又称从“背俗”到“背信”是降低了审查标准，在两标准之高低的问题上似乎前后有矛盾。实则，在人的行为标准意义上，遵守诚信的要求当然高于不违反公序良俗的要求；而正是由于诚信要求高，所以容易被违反，因此相较于公序良俗，以违反诚信作为一个法律要件造成了法律审查标准的降低。也就是说，作为人的行为标准，诚信高于公序良俗；作为法律审查标准，公序良俗因其较难被违反而高于诚信。
(64)参见解亘：《格式条款内容规则的规范体系》，《法学研究》2013年第2期。
(65)Vgl.Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des BGB,9.Aufl.,2004,§43,Rn.43ff.
(66)参见高圣平：《试论格式条款效力的概括规制——兼评我国合同法第39条》，《湖南师范大学社会科学学报》2005年第3期。
(67)参见《黑龙江省合同格式条款监督条例》第9条，《上海市合同格式条款监督条例》第6、7、8条，《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》第10、12、13、14条，《浙江省合同行为管理监督规定》第10、11、12条。
(68)Fastrich,Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht,1992,S.5f.