张红 岳洋|| 中国行政处罚理论的现状与发展
中国行政处罚理论的现状与发展
张红（北京师范大学法学院教授、博士生导师）
岳洋（北京师范大学宪法学与行政法学专业硕士研究生）
[摘要]: 行政处罚是行政机关有效实施行政管理，保障法律、法规贯彻施行的重要手段。随着《行政处罚法》修改被列入全国人大常委会立法规划，学界围绕行政处罚的原则、行政处罚的定义、行政处罚的种类、行政处罚的设定、行政处罚的管辖与适用、行政处罚的程序等主题掀起二次讨论的热潮。未来还需对行政处罚的域外管辖、乡镇街道的行政处罚主体、行政执法和解、首次免罚的具体执行等理论问题予以拓展和深化，确保行政处罚理论研究行稳致远。
行政处罚是行政机关有效实施行政管理，保障法律、法规贯彻施行的重要手段。《行政处罚法》自1996年实施以来，对规范行政处罚的设定和实施，强化行政机关依法行政理念，依法惩处各类违法行为，推动解决乱处罚问题，保护公民、法人和其他组织合法权益发挥了重要作用。
近年来，随着我国经济社会的发展变化和全面依法治国战略的深入推进，行政处罚实践暴露出诸多问题。许多全国人大代表和有关方面陆续提出修改《行政处罚法》的意见和建议。2018年，《行政处罚法》修改被列入十三届全国人大常委会立法规划。2020年6月，《行政处罚法（修订草案）》由委员长会议决定提请十三届全国人大常委会第二十次会议初次审议，并于7月初向社会公开征求意见。《行政处罚法》修改也引起了行政法学理论界与实务界的极大关注。
本报告以2018年为时间节点，对2016～2020年这5年间公开发表的学术成果进行了梳理。经过统计发现，2016～2020年5年间公开发表的行政处罚方面的学术论文年均25篇左右，发文数量在2020年达到顶峰，且专题较为集中，研究也主要聚焦于《行政处罚法》的修改，许多论文针对《行政处罚法》提出了具体的条文修改建议。《华东政法大学学报》《中国法律评论》《国家检察官学院学报》等期刊在2020年均刊载了《行政处罚法》修改的专题稿件。
关于行政处罚的讨论，涉及行政处罚的原则、行政处罚的定义、行政处罚的种类、行政处罚的设定、行政处罚的管辖与适用、行政处罚的程序等主题。应松年教授等指出，《行政处罚法》修改应当坚持“紧扣改革新要求、坚持处罚法定原则、发挥中央和地方两个积极性以及强化对权力运行的制约和监督机制”的指导思想。
一、行政处罚的原则
《行政处罚法》第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”学界通常将该条规定视为处罚法定原则的体现。有学者重新对处罚法定原则进行了诠释，认为处罚法定原则要求应受行政处罚行为的构成要件和法律效果由法律明确规定，即“法无明文规定不得处罚”。通过制度层面的剖析发现，该条包含两个方面的内容：应受处罚的行为法定和处罚行为法定。前者面向相对人，后者面向行政机关。坚守并贯彻处罚法定原则的关键在于：在遵循法的明确性原则的基础上贯彻要件、效果法定；对于欠缺明确性的规范，纵向上区分不同的种类，横向上针对不同的种类分别建构相应的填补规则。
有学者研究指出，比例原则是制约行政裁量的基本原则，而过罚相当原则是设定和实施行政处罚的法定原则。在行政处罚中，比例原则和过罚相当原则缘起不同、功能不同。但比例原则和过罚相当原则均可以用于约束行政处罚实体裁量。在行政处罚的实体裁量过程中，过罚相当原则本身无法提供相当性判断标准，比例原则则可以进行过罚相当的分析。可以将比例原则引入过罚相当原则的判断，在考量过罚相当原则所包含的违法行为构成要素的基础上，通过比例原则的适当性、必要性和均衡性要求来分析判断过罚是否相当。
有学者认为，我国《行政处罚法》在总则部分确立了处罚与纠正相结合的原则，这一原则若明若暗地包含了行政主体制止违法行为的义务。然而，行政处罚实践证明，行政主体在实施行政处罚时，更多将重点集中于对违法行为的制裁上，没有或者很少同时对行政相对人的违法行为予以制止。从深层次分析，其所追求的仅仅是对行政秩序和行政权威的维护，这与行政法治的精神背道而驰。只有建立行政处罚中违法行为制止制度，才能纠正行政处罚将报应和制裁作为目的的片面观念，从而使这一制度在法治轨道上运行。基于此，必须建构行政处罚辅助权威制度、行政处罚去利益化制度、行政处罚后评估制度和行政处罚责任追究制度。
二、行政处罚的定义
《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》被并称为“行政三法”，然而与行政许可和行政强制分别在《行政许可法》和《行政强制法》中有明确定义不同，行政处罚仅规定了处罚法定原则。《行政处罚法》第8条虽具体列举了行政处罚的种类，但依然未对行政处罚进行明确定义。围绕着行政处罚是否需要定义以及应当如何定义，学者们展开了热烈的讨论。
（一）行政处罚是否需要定义
《行政处罚法》的适用逻辑是，当一个行政行为被确定为行政处罚行为后，其就应当受到《行政处罚法》中程序性与实体性规则的约束。但由于《行政处罚法》在处罚类型上采用了列举式的立法方式，所列举的处罚类型适用范围又相对狭窄和封闭，故在社会经济高速发展的情况下，现有的处罚措施越来越难以满足现实需要。实践中，行政机关基于提高执法效能的考虑制定了大量的行政措施，其中部分措施“以措施之名，行处罚之实，甚至有的措施较法定的行政处罚类型对当事人的权益影响更大，适用范围更广”。因此，有学者认为，确有必要借《行政处罚法》修改之机，给行政处罚下一个较为清晰的定义。有学者明确提出我国《行政处罚法》第8条需要添加一个概念条款，从而澄清行政处罚的本质特征，框定行政处罚的族群，剔除长期以来在性质上有争议的行为。
（二）行政处罚应当如何定义
关于行政处罚的定义，学者间的分歧在于如何理解行政处罚的制裁性。有学者认为，从“维护行政管理秩序”和“给予制裁”两个要素出发，可以将行政处罚定义为“行政主体对违反行政管理秩序的行为所给予的一种制裁”。有学者认为，行政处罚的核心在于对相对人违法行为的负面评价，评价的方式是使其承担行政法上的法律责任，以此实现制裁。还有学者认为“减损合法权益或增加新的义务”可以成为行政处罚定义构建的基础和核心。
《行政处罚法（修订草案）》第2条新增了行政处罚的定义：“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”
（三）行政违法行为的构成要件
根据《行政处罚法》第3条，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照该法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照该法规定的程序实施。但《行政处罚法》并没有明确界定何为“违反行政管理秩序的行为”，以及其构成要件是什么，特别是，没有明确行政违法行为的构成要件是否包括主观方面的故意或者过失。
有学者研究了行政相对人违法行为的构成要件，认为应当包含三个要件，即客观方面（行为或状态）、主体方面、主观方面。
关于行政违法行为的构成要件是否应当包括主观要件，学术界存在不同的观点。大部分学者赞成修法时统筹考虑在法条中明确主观过错作为应受行政处罚行为的构成要件。其中，有学者将行政违法行为的构成要件和行政处罚的归责原则放在一起讨论，认为应当将主观过错作为行政违法行为的构成要件，并确立以过错责任为基础、以过错推定为补充的归责原则，处罚应与行为人主观恶性程度成正比例，没有过错的行为不应当处罚。有学者非常谨慎地指出，如果本次修法确定将主观要件作为应受行政处罚行为的构成要件，则需要重视研究主观 要件的认定方法，以避免对行政效率可能造成的过大影响。
具体到《行政处罚法》中应当如何规定主观过错的问题，有学者提出可借我国《行政处罚法》修改之机在法律上作出一般性规定，再由专门的单行法进一步斟酌权衡是否采取故意原则。在过错的认定上，对于法律规定的故意自然必须由行政机关完成证明，对于过失的证明也应当由行政机关完成，而不允许实行过错推定原则，否则就会违反无责任推定原则。另有学者认为，为了减轻行政机关的负担、提高行政效率，可以实行过失假定原则。具体而言，可以考虑在《行政处罚法》中增加以下条文：“违反行政法上义务的行为没有故意和过失的，不予处罚；在法律没有明确规定的情况下，相对人能够证明自己没有过失的，不予处罚。”
还有学者专门研究了网络安全行政处罚的归责原则，认为应当基于网络安全保护的实效性与网络法治秩序的平衡，对网络运营者的网络安全保护义务通过“区分信息种类和内容”分别建构主客观归责路径。
《行政处罚法（修订草案）》第30条第3款规定：“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规有特别规定的，依照其规定。”这看起来虽未直接宣示将主观过错作为行政处罚构成要件，但是当事人有权就主观过错事项举证，且没有主观过错的事实若能成立，即构成不予行政处罚的情形。从这一规定中应当可以推导出行政机关实施行政处罚时负有考虑行为人主观过错的一般义务。
三、行政处罚的种类
行政处罚的种类是本次《行政处罚法》修改过程中学界普遍关心的焦点问题之一，多篇论文对此进行了讨论。
（一）行政处罚种类概论
《行政处罚法》第8条明确列举了警告、罚款等6个种类的行政处罚，并以“法律、行政法规规定的其他行政处罚”作为兜底条款。从近些年的行政执法实践来看，现有的种类已经无法满足现实需要。尤其是随着社会经济、科学技术的发展，社会治理方式正在发生转变，传统的处罚类型所能发挥的实效性有限，行政机关运用新型治理手段的动机越发强烈。
对于行政处罚种类的规定方式，主要有类型化和列举式两种观点。主张类型化的学者认为，应当将行政处罚进行类型化，以归类的方式代替具体列举。但就具体分为多少种类，学界有不同的观点。有观点认为应当分为自由罚、声誉罚、行为罚、资格罚等。有学者建议将行政处罚调整为财产罚、行为资格罚、人身自由罚和声誉罚四类再加上兜底条款。有学者认为可采用行政处罚的五分法进行归类，即名誉罚、财产罚、人身罚、行为罚和资格罚。还有学者建议“按照行政相对人权益的实际影响大小，依次将《行政处罚法》中的行政处罚划分为申诫罚、财产罚、行为罚、资格罚、人身罚和声誉罚等六种类型”。主张列举式的学者认为，应当在现有列举模式基础上增加行政处罚的种类。至于应当增加哪些种类，则见仁见智。有学者主张“采用具体列举和抽象概括相结合的立法模式”。有学者主张在概念条款的指引下，设计更为开放的分类条款和兜底条款，扩大我国《行政处罚法》的规范容量，丰富行政处罚的种类。还有学者认为，对于其他特别领域新出现的处罚类型，可以先在特别法中规定，待其成熟时再修改补充至《行政处罚法》中。有学者则认为应当紧密围绕行政处罚“不利处分”的本质进行判断和筛选。
目前，《行政处罚法（修订草案）》选择了增加列举名称的办法来充实行政处罚种类，增加了通报批评、降低资质等级、不得申请行政许可、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为等在实践中应用较多的处罚种类。
（二）行政罚款
行政罚款是最常用的处罚种类，无论立法者还是执法者都对行政罚款有明显偏好。
有学者以上海市地方性法规行政罚款为研究样本，对上海市地方性法规行政罚款设定的合理性、科学性和协调性予以全面审视，分析了上海市地方性法规行政罚款设定的基本状况和存在的问题，并提出了完善上海市地方性法规行政罚款设定的建议。
有学者对行政罚款的设定方式进行研究，发现我国现行有效的法律和行政法规中关于行政罚款的设定方式主要有概括式、区间数值式、区间倍率式等三种。其中，区间数值式是使用频率最高的方式，其次为区间倍率式。行政罚款的设定应当考虑潜在违法者的预期违法收益、违法行为可能造成的损害、执法概率、边际威慑以及规范行政裁量权等因素。优化行政罚款的设定，应当减少概括式，取消定额罚，优先选择区间倍率式，科学设定区间倍率式的罚款基数，并明确区间数值式的辅助地位。
另有学者认为，行政罚款在补偿公共利益损失上具有独特优势，应当在理论上承认行政罚款的补偿性，并在实践中通过罚款标准的完善实现行政罚款对公共利益损失的补偿功能。
有学者研究了环境领域的行政罚款，认为应在环境罚款中引入不法利益追缴制度，不法利益追缴属于法定罚最高幅度以上、不法利益总额以下的加重量罚，其“不法利益”应同时涵盖消极利益和积极利益两个层面。还有学者研究了没收违法所得与罚款在反垄断执法中的组合适用，主张垄断行为造成的垄断损害主要分为垄断侵害和垄断损失，前者应适用没收违法所得进行补偿，后者应通过罚款进行制裁。
也有学者主张《行政处罚法》有必要专门规定相关罚款制度，为特别领域的罚款提供基本规则，“对我国行政处罚立法中有关罚款数额设定方式的合理性、科学性和协调性予以全面审视”，规定罚款的确定标准、设定自由裁量权的合理行使等。还有学者明确主张《行政处罚法》应当增加以下规定：“罚款设定优先选用区间倍率式，以区间数值式为辅。在社会管理领域，可以采用区间数值式。”
（三）没收违法所得
关于没收违法所得的性质，理论上存在两种截然不同的观点。
一种观点主张没收违法所得不应当被认定为行政处罚。认为，没收违法所得的功能是剥夺非法收益，其不具备惩戒功能，因此不应当被认定为行政处罚，而应当被认定为一种独立的具体行政行为。
另一种观点则主张没收违法所得属于行政处罚。违法所得虽不是合法财产，但这种财产利益在未被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下，没收这种利益，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果，从而使当事人意欲从违法行为中获利的愿望落空。因此，没收违法所得以及没收非法财物等在性质上属于行政处罚无疑。
理论上，对违法所得的认定存在“总额说”与“净额说”两种观点。对于没收违法所得，现在争议比较大的问题是：在计算违法所得时是否应当扣除相关的成本和税费等开支？有学者认为，一般而言，违法所得应该指违反法律法规等义务规范产生的全部利益，这种利益应当扣除已经缴纳的税费，但不能扣除所谓的成本。有学者持不同观点，认为在违法所得的认定标准上，应当坚持违法所得是非法收益这一标准，扣除合理的支出或成本。
（四）人身自由罚
《行政处罚法》第8条规定了行政拘留。但对于行政拘留，学界存在不同观点。
有学者认为，应当废除行政拘留，让人身自由罚回归刑事司法体系。另有学者认为，人身自由罚的性质属刑事，依据刑事法治及正当性程序原则应将其司法化。通过“特别行政处罚程序”立法建构来实现正当程序和案件管辖规制是一个实用而有效的问题解决路径，包括“法官独任”“案件直诉”“降低证明标准”“不进入刑事登记”等配置，应初步完成具有中国特色的“二元结构”违法犯罪制裁体系的设计。
有学者观察到在公共风险的法律控制中，一种不同于传统行政拘留处罚的非治安性拘留，包括环境保护、食品安全以及网络安全等领域的行政拘留逐渐兴起。非治安性拘留的处罚对象不具有人身危险性，规制目标也并非维护典型的治安秩序。人身自由罚体系的法治转轨应当采取类型化策略，区分三种不同类型，进行针对性调整：彻底实现特定人身强制措施的刑罚化；严格控制治安拘留的适用情形；着重补强非治安性拘留的恢复功能。
（五）行政责令
虽然《行政处罚法》第8条仅规定了“责令停产停业”，但行政执法实践中以“责令”为名的行为大量存在。
关于“责令改正”的法律性质，学界有以下几种观点。第一种观点认为，行政责令行为本质上属于行政处罚，应将“责令限期改正”、“责令停止违法行为”和“责令限期恢复原状”作为其基本表达形式。第二种观点认为，责令改正与其他种类的行政执法行为存在本质上的不同，应当是与行政处罚、行政强制等行政行为并列的一种独立的、可形式化的行政执法行为。第三种观点认为，行政责令的性质不能一概而论，若被责令停止的行为是违法行为本身及被责令消除的违法状态可予以独立消除，则该决定在性质上属行政命令；若被责令停止的行为属于正在进行的违法行为的延伸范围及被责令消除的状态属于因与违法状态不可分而被共同消除，则该决定在性质上应属行政处罚。第四种观点认为，行政责令行为属于行政命令行为，本质上是对行政相对人课以的一种法的不利益即设立义务。
（六）信用惩戒
近年来，以“黑名单、失信惩戒、信用联合惩戒”等为代表的信用惩戒措施逐渐成为政府监管的“新宠”，在大量的法律规范和政策文件中出现，对各类社会主体的影响越来越大。如何认定信用惩戒的法律属性？信用惩戒是不是行政处罚？这些问题成为《行政处罚法》修改过程中的焦点问题。学者们的观点总体可分为三大类。
一是多重属性说，也可称为类型化说。持该观点的学者认为，根据行政信用惩戒所发挥的功能不同，可以分为惩罚型、备案型、警示型和普法型，由此将其法律性质分别定位为行政处罚、特殊的内部行政行为、行政指导和事实行为。因而“具备性质不同的类型，不能以'行政处罚’等单一行为类型涵盖”。
二是行政过程说。此种学说将行政失信惩戒制度置于行政过程论的研究范式之下，按行为阶段将行政失信惩戒制度实施过程划分为拟列入行为、列入行为、公布行为和惩戒行为四个阶段，并分别对不同阶段的法律性质进行讨论。“其中，拟列入行为是列入行为的准备行为；列入行为依照有无'列入决定’，分别属于具体行政行为和内部行政行为；面向当事人和社会公众的公布行为都属于行政事实行为；惩戒行为应定性为行政处罚。”因而，行政失信惩戒是由多种行政行为组成的复合型行政活动。
三是行政处罚说。无论是从法教义学视角还是从法经济学视角分析，多数学者都主张行政失信惩戒应当属于行政处罚，或限权性行政“黑名单”措施本质上属于行政处罚。行政失信惩戒契合“制裁性”这一行政处罚最本质的特征。
（七）市场禁入
有学者研究了禁入行为，认为禁入是一种涉及相对人基本权利限制的制裁性行为，无论从学理、规范还是从实践层面考察，或许都应将禁入视为行政处罚，这有助于在《行政处罚法》的框架下，更合法、合理地设定禁入，对禁入中的事实认定、法律适用、程序选择、行政裁量加以规范。
有学者专门研究了证券领域的市场禁入法律制度，认为我国市场禁入法律制度历经20年的发展渐趋完备，但仍存在法律性质界定不明、行为约束司法缺失、制度设计粗糙等严重问题。建议完善我国的市场禁入法律制度，将市场禁入明确纳入行政处罚的范畴，规范证监会的执法行为，赋予法院作出市场禁入决定的权力，强化司法对行政权的约束力。应借鉴美国的有益做法，构建全面、系统的市场禁入法律制度体系。
（八）其他行政处罚措施
有学者对行政收缴的法律性质进行研究，认为我国现行立法规定的收缴包括收缴“罚款”、收缴“违禁品、违法物品、用于违法行为的工具或物品”和收缴“证照”三类。其中收缴“罚款”属于“执行性的行政事实行为”；收缴“违禁品、违法物品、用于违法行为的工具或物品”属于行政“没收”；收缴“证照”属于“暂扣、吊销许可证或执照”类行政处罚。另有学者研究了海关收缴，也认为对收缴方式的性质不能只简单地通过其名称来作出判断，而是需要根据其适用情形、具体情境予以定性，在此基础之上再适用相应的法律规定或程序及制度。
有学者研究了公安机关治安管理中的训诫，认为应当通过立法将训诫直接规定为行政处罚措施。
还有学者关注交通违法记分，认为通过分析累计记分制度的法律构造可知，将其法律属性界定为行政许可监督行为、行政事实行为等是不恰当的。交通违法记分应被定性为一种行政处罚，且是交通行政处罚的并列主罚。
四、行政处罚的设定
（一）地方性法规的行政处罚设定权
地方性法规的行政处罚设定权是地方非常关注的一个问题，大多数学者同意为地方性法规适度“松绑”，放宽其行政处罚设定权。
至于放宽到什么程度，有学者建议这次修法仅赋予省级人大和人大常委会（而暂不赋予设区的市人大和人大常委会）补充设定行政处罚权。有学者指出，核心就是要秉持“不抵触原则”，只要与上位法不抵触，应当允许地方性法规在上位法规定的行为之外，结合本地实际，增加规定新的违法行为和处罚。至于如何判断地方性法规设定行政处罚的“抵触”问题，有学者主张在中央层面，改变考量依据、确定判断标准、建立沟通渠道、强化备案审查；在地方层面，注重法规清理、强化立法论证。有学者指出，地方性法规在创设行政处罚时不仅要根据《行政处罚法》第11条第1款的规定，还要全面考虑《立法法》对地方立法权的规范，甚至是《宪法》对地方立法权的原则要求。有学者认为，地方性法规新设的行政处罚应当以《行政处罚法》和其他法律、行政法规规定的处罚种类为起点，扩充至行为罚、财产罚、申诫罚，同时可以创设名誉罚、信誉罚等新型处罚种类，但不得创设关涉行政相对人重大权益的人身罚和资格罚。
目前，《行政处罚法（修订草案）》第12条增加了一款：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明。”对于这一规定，学界也有支持和反对两种观点。
（二）行政规章的行政处罚设定权
有学者认为，《行政处罚法》第13条对于可以设定行政处罚的地方政府规章制定主体不必有限制，包括第12条部门规章也不需要国务院部、委员会的限定，既然《立法法》已经对两种规章的制定主体作出规定，《行政处罚法》就不需要再强调一遍，如果未来《立法法》继续扩充两种规章的制定主体，则会产生法律之间的冲突问题。因此，在具体条文的表述上，可直接采用“部门规章”和“地方政府规章”的表述方法，如此便可以像第9条、第10条、第11条关于法律、行政法规、地方性法规行政处罚设定权的规定一样，以不变应万变。同时，这样做对于保证立法语言上的协调一致也具有重要意义。
五、行政处罚的管辖与适用
（一）综合行政执法
为改变“几十顶大盖帽管一顶破草帽”多头执法、重复处罚的执法乱象，《行政处罚法》确立了相对集中行政处罚权制度，规定国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关机关的处罚权。虽未明确“综合行政执法”的概念，但为综合行政执法改革提供了法律途径和依据。然而很长一段时间内，城管执法的相对集中行政体制改革，实际上针对的是法律上的相对集中行政处罚权和实际上的相对集中执法权。直到《行政强制法》生效，赋予行使相对集中行政处罚权的行政机关可以实施相关行政强制措施的权力，城管执法行使强制措施权的法律“漏洞”才打上“补丁”。综合行政执法打破了传统上条块分割的行业管理格局，城管执法体制改革由此展开。
然而，随着综合行政执法权相对集中的职能的日益积累，《行政处罚法》第16条的规定已经不能满足综合行政执法的法律需求，暴露出管理体制不顺、职责边界不清、法律法规不健全、管理方式简单、服务意识不强、执法行为粗放等问题，甚至直接威胁到了职权法定原则和主体法定原则。
为从根本上解决这些问题，党和国家不断深化行政执法体制改革，对我国行政执法体制作出了重大调整。2018年印发的《深化党和国家机构改革方案》，正式明确了我国综合行政执法体制改革的方向和路径，确立了我国综合行政执法领域的“1（城管）+5（市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、农业）”模式，取得了一系列改革成果。对此，《行政处罚法（修订草案）（二次审议稿）》及时予以固化，以法律条文的形式确立已经成熟的“1+5”综合行政执法领域的法律地位。
《行政处罚法（修订草案）（二次审议稿）》第18条第1款进一步明确了综合行政执法和相对集中行政处罚权适用于城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、农业等六大领域。有学者认为，这一规定虽有利于明确职权职责、统筹执法资源、提高执法效率，但表述仍存在模糊之处，比如尚未明确六大领域的相对集中行政处罚权无须其他法律授权，以及如果仅有处罚法提供合法性支持，是否会给行政执法管辖权的配置带来混乱。
此外，第18条第2款设定是否仍有存在的必要？有学者指出，综合行政执法与相对集中行政处罚权规定的并存，将导致二者的关系变得含糊不清。不如以相对集中执法权涵盖之，这样既体现了对集中行政处罚权实施过程中管理与执法难以衔接的突出问题的回应；在与机构改革相融合的情况下，也包含了综合行政执法的核心内容；又可直接作为区域综合行政执法的法律依据；还可以与集中行政强制权、集中行政许可权相对接，有更大的改进空间。有学者则持反对意见，认为仍有保留之必要：一方面，这一规定是综合行政执法改革的重要法律依据，行政处罚权的集中行使，也是综合行政执法的主要内核；另一方面，保留该条款能为各地在现有六大领域外的继续探索留下制度空间、提供法律依据。有学者建议结合简政放权及审批制度改革，将重心下移，实现综合行政执法的属地化改革，推进行政执法权限和力量向基层延伸和下沉。
（二）行政处罚的管辖
对于行政处罚地域管辖权的认定，现行《行政处罚法》规定了“违法行为发生地”的中心规则。多年实践证明，该规则难以适应实践需要，理论与实务上出现了多种不同认识。对此，《行政处罚法（修订草案）》第21条予以回应，在维持“违法行为发生地”规则不变前提下，增加了“部门规章”也可以另行规定。有学者研究了行政处罚地域管辖权的设定规则，主张认定地域管辖权应当秉持多元、开放的立场，立法者应当围绕“打击违法行为”的首要目的，尽量丰富认定地域管辖权的空间连接点，授权更多行政机关参与到打击违法行为之中，并将其义务化。总体来看，学界对行政处罚管辖问题的关注明显不够，行政处罚的域外管辖等问题并没有理论研究成果。
（三）一事不再罚
《行政处罚法》第24条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。这一规定被概括为“一事不再罚”原则，但行政机关在执法实践中适用这一条款时经常遇到难题，理论上对于该条款的解释也存在不同的观点和立场。
有学者指出，当出现“想象竞合”情形时，应如何适用法律、如何确定管辖权，目前我国法律未作规定。实践中通行的处理模式是，以同类行政处罚作出的时间为标准，确定后作出的处罚决定违反“一事不再罚”原则。《行政处罚法》正在修改，为了避免“时间在先”原则的消极影响，实有必要借鉴德国、我国台湾地区的先进立法例，从增加行政处罚立案询问环节、增加补充处罚制度、构建协商确定管辖权机制等方面，完善“一事不再罚”原则的适用机制。
有学者认为，《行政处罚法》可以增加规定，“同一违法行为违反多个行政法律规范的，应当由具有管辖权的行政机关按照法定罚款幅度内的最高限额处罚”，从而解决罚款额度问题和多个机关均具有罚款权限时的管辖问题。
（四）行政处罚的责任能力
行政处罚的责任能力问题，长期以来缺乏理论关注。有学者认为，在我国的行政处罚理论与实务中，从刑法学上借鉴而来、用以苛责“法盲”的禁止错误理论，尽管获得了全方位认可，但从历史和现实两个层面来看，其并不一定合理。禁止错误在类型上分为可避免的禁止错误与不可避免的禁止错误，前者奉行“不知法不免责”，后者则可以构成免责。从整体上来看，行政处罚的政策性属性，决定了不可避免的禁止错误在行政处罚活动中大量存在，奉行严格意义上的“不知法不免责”原则，与尊重意志自由的责任主义立场相违背。立法者需要在此次《行政处罚法》修改过程中，增设禁止错误条款，实现“法盲”问题的规范化，一方面将“不知法不免责”予以法定化，另一方面将不可避免的禁止错误的处罚责任予以从轻、减轻或免除处理。
关于判断行政处罚责任能力的基本规则问题，有学者认为，从逻辑上来说，行政处罚的责任能力应当只具有“有责任能力”和“无责任能力”两种类型，“部分责任能力”并不成立。在具体实践中，对二者的区别，除了有《行政处罚法》规定的正式途径，亦有“生理性判断标准”的非正式途径。但无论如何，对于已经判定为“无责任能力”的行政相对人，并不等同于说其无须承担任何责任，其只是不需要承担行政处罚责任，其他诸如“管教”之类的责任并不因此而得到豁免。
（五）从轻处罚、减轻处罚、不予处罚
在部分行政管理领域，由于立法设置的行政处罚起点与行政相对人的经济承受能力不成比例，减轻处罚已成为执法实践中的惯常做法。有学者基于行政法上的减轻处罚裁量基准，认为从法律适用的角度，减轻处罚包括要件裁量和效果裁量两部分，二者共同构成一个完整的裁量权体系。在要件裁量层面，应借助情节细化技术补充创设“经济困难”的裁量基准，并对现有的法定减轻情节进行准确认定。在效果裁量层面，一方面要综合运用罪名式量罚和体系式量罚规则来重构现行的幅度减轻处罚裁量基准，一方面要透过减少罚种的数量和性质来构建种类减轻处罚裁量基准。
有学者认为，无论从轻还是从重情节，都是行政主体对行政处罚的合理运用，不能将行政处罚的从重情节与行政权行使的不当性等同起来。未设置从重情节往往导致执法和审判难以把握处罚尺度。主张行政处罚应当设置从重情节。
《行政处罚法》第27条规定了不予处罚制度。有学者认为，我国《行政处罚法》第27条第2款界定的不予处罚情形过度狭窄，行政机关在法实践中并不能擅自变通裁量。况且，《行政处罚法》第27条的相关规定中并未有“可以”二字的授权表述，从而致使行政机关并无依据实践情况灵活变通行为方式的空间。建议修正《行政处罚法》“不予处罚”的规定；建构附条件不予处罚制度；确立和界分行政处罚中的非正式执法手段；建立疑难复杂案件的行政处罚和解机制。
（六）单位违法的行政处罚
我国《行政处罚法》对单位违法如何处罚并未作出规定，存在明显缺失。
有学者认为，我国应该将现有部分行政领域中以双罚为原则、以单罚为例外的单位违法责任配置模式上升为整个单位违法的基本处罚模式，为了实现这一目标，立法论上的策略应该是在《行政处罚法》中引入双罚原则的规定。由此，我们得以重新建构单位违法的处罚原则，但我们也需注意双罚原则引入后与《行政处罚法》既有原则及制度可能存在的整合问题。
有学者认为，应当从单位违法的双重构成出发，结合比较法经验，单位违法处罚范围应走向“立法排除模式”。为此，现有的规范体系需加以重塑或者作变通理解：从立法论的角度，须引入正面认定规则与反面排除规则，以囊括所有单位违法行为。
（七）行政处罚与刑罚处罚的关系
刘艳红、周佑勇合著的《行政刑法的一般理论》（第二版）探讨了行政刑法的性质、行政刑法规范的罪刑法定机能、行政犯罪的类型、行政执法与刑事司法的衔接机制等问题，提出了“行政刑法责任”这一新的法学范畴。
有学者研究了行刑衔接中的行政执法边界问题，《中国行政审判指导案例》第14号案例对行政机关将涉嫌犯罪的违法行为移送司法机关追究刑事责任后能否再对行政相对人作出行政处罚予以明确。但是，无论是该案的判决理由部分还是案情事实部分，都或多或少与已有的规定和执法实践相冲突。理论上应当反思衔接的基础理论，如“刑事优先”原则、“一事不再罚”原则，反思现有衔接立法，充分发挥“信息共享机制”的作用。
有学者研究了行政处罚与刑罚处罚的立法衔接，认为可以将我国现行法律中关于行政处罚与刑罚处罚的衔接规定归纳为“依附性的散在型立法方式”和“先行政后司法”，但均存在诸多问题。实现行政处罚与刑罚处罚在立法上的合理衔接，应当明确行政处罚与刑罚处罚均具有惩罚和预防的目的，遵守刑法谦抑原则，力求实现执法资源的合理配置，且符合比例原则。应当采用“独立性的散在型立法方式”，且尽量减少行政处罚与刑罚处罚相衔接的领域。
行政处罚与刑罚处罚的双向衔接包括行政机关向刑事司法机关移送涉嫌犯罪案件和刑事司法机关向行政机关移送案件两种情况。行政机关向刑事司法机关移送案件，存在行政机关有案不移、有案难移的情况；移送程序在实践中被空置的情况较为严重；对于证据的转换与认定也存在分歧；案件移送后，行政机关是否中止行政处罚程序，实践中做法不统一。刑事司法机关向行政机关移送案件的情况在理论上关注较少，由于立法不足，实践中各机关具体操作程序严重不统一。建议修改《行政处罚法》，确立行政机关向刑事司法机关移送案件线索制，并增加刑事司法机关向行政机关移送案件的条文规定。
关于行政处罚与刑事处罚的适用衔接，有学者认为对某一行政犯罪既处以行政处罚又予以刑事处罚，不违背“一事不再罚”原则。“刑事优先”原则的适用不应当是绝对的，在对一些行政犯罪未予以刑事处罚之前，先行予以行政处罚往往也具有必要性。客观坚持“罚当其刑”原则，既要避免以罚代刑，又要防止以刑代罚。当行政处罚与刑事处罚不具有同属性时，应当合并适用。当行政处罚与刑事处罚具有同属性时，如果行政处罚先于刑事处罚，刑事处罚应当折抵适用；如果刑事处罚先于行政处罚，则行政处罚应当被吸收而不得再适用。立足于我国公民的权益保护以及公法责任的体系，行政执法与刑事司法在衔接中应采用有限的“一事不再罚”原则。
（八）行政裁量基准
行政裁量基准是指行政机关以判断选择的标准化方式将行政法规范授予的裁量权限予以具体化。《行政处罚法（修订草案）》中新增了有关行政裁量基准的规定，成为一大亮点。
有学者认为，裁量基准对于立法而言是裁量权的一般行使，对于公务员而言则是裁量权的控制手段。裁量基准虽非立法，但经由平等对待、信赖保护等原则的转换而对行政机关具有事实上的拘束力。适用裁量基准并不意味着免除行政机关的个案考虑义务。在裁量基准适用的典型案件中，行政机关应当适用裁量基准作出决定；在非典型案件中，行政机关可以不适用裁量基准，但应当说明理由。在审查存在裁量基准的案件时，法院要进行两阶段审查，先审查裁量基准自身有无合法性，再审查在适用裁量基准上有无合法性。
另有部分学者对广告、环境、邮政行业和税务等执法领域内的行政裁量基准进行了研究。
六、行政处罚的程序
（一）行政处罚证据
行政处罚证据虽然是行政处罚程序中的重要问题，但长期缺乏理论界的关注。有学者以行政处罚证据的收集为分析视角，研究了行政处罚证据的内涵与依法取证。认为行政处罚证据应当符合“三性”，基于公共利益保护的需要，行政处罚证据的关联性、合法性存在减弱和例外情形，因此，对于“毒树之果”以及通过钓鱼执法、秘密调查等方式所得证据并不必然排除。
有学者以卫生行政处罚中食品安全、医疗卫生这两个特殊领域为研究范本，概括了涉案电子证据的内涵、特点和类型，反思了其在该领域适用中存在的问题，并主张在传统证据规则的基础上进行改革创新，形成适用于卫生行政处罚领域的电子证据规则。《行政处罚法（修订草案）》中新增加了电子技术监控设备记录的证据要求。
有学者主张建立独立的治安管理处罚的证据规则。对证据制度的相关改造应当是系统性的，可以从降低证明标准、确立违法嫌疑人承认口供独立的证明地位以及确立律师或者委托代理人的介入机制等几个方面展开。
（二）非现场执法程序
非现场执法模式已在我国诸多领域得到推行，大有占据行政处罚“半壁江山”之势。有学者认为，由于其出现于《行政处罚法》颁布之后，迄今尚无法律对其进行程序规范。目前，行政部门的“自定程序”存在许多不符合《行政处罚法》原则、不符合正当程序要求的问题，对行政法治和权利保障造成消极影响。主张将目前游离于《行政处罚法》的非现场执法程序纳入作为行政处罚领域基本法律的《行政处罚法》的统一规范范围，在其中专门（专节）规定非现场执法程序，确立非现场执法的专门程序法律原则和专门程序法律制度，以实现非现场执法程序的正当性和法治化，消除非现场执法违法侵权的程序制度根源，实现权力与权利的平衡，加强对行政相对方合法权利的保护。
（三）快速办理程序
有学者研究了公安机关行政案件快速办理程序，修改后的《公安机关办理行政案件程序规定》认可了这一工作机制。作为一般程序的一个特殊处理方式，快速办理的适用空间介于一定数量以上的罚款与十日以下的行政拘留之间，初步建立了权利告知制度、处罚裁量机制、处罚前告知制度和程序回转机制以保障违法嫌疑人的权利，并采用更加简化的取证方式和审核审批手续以加快案件办理速度。这些规定对《行政处罚法》的程序部分形成了理念上的冲击。以此为参照，通过全面反思其类型划分的适恰性，以程序简化、时限灵活为据重新划分行政处罚程序的类型，并构建体现快速办理程序公正和效率价值的相关机制。
有学者探讨了自动化行政对行政处罚的挑战与回应，认为在自动化行政时代，需要坚持和发展正当程序原则，以解决在程序与证据方面面临的挑战。自动化行政对于数据的依赖与行政处罚中的数据特殊限制形成了悖论，应当通过将数据纳入公物法规制与扩大个人数据权利等方式，完善数据法治。
（四）行政处罚程序的违法
有学者认为，现行《行政处罚法》第3条第2款关于“不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，过于绝对。对程序违法的行政处罚行为予以效力否定，其制裁属性不足，因而不属于典型的法律责任。实践表明，对程序违法的行政处罚行为作效力上的否定性评价，不能为程序权利提供平等保护和有效救济。法院裁判在程序违法争议中坚守的行政机关准确表达意志、相对人有效参与两条主线，均有其实体公正逻辑，可作为以程序违法为由否定行政处罚行为效力的主要情形。程序违法的主体和责任承担者是行政机关及其工作人员，而非行政行为。《行政处罚法（修订草案）》删除“不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，总则部分不再涉及程序违法对行政处罚行为效力的影响，但不可弱化行政处罚程序的约束力。此次修法，宜按照“责任自负”原则，设置行政机关为其程序违法、侵犯程序权利赔礼道歉的责任方式，以增强司法裁判的回应性，减少不必要地撤销程序违法、结果正确的行政处罚行为。同时，实现行政处罚程序违法认定与追究有关人员个人责任相互贯通，有利于从根本上减少行政处罚程序违法。
（五）行政执法和解
2015年2月28日，中国证监会公布《行政和解试点实施办法》，证券领域建立行政执法和解制度是中国证监会行政执法体制改革的一个重大创新性举措。中国证监会2019年4月23日公告，中国证监会与高盛（亚洲）有限责任公司、北京高华证券有限责任公司以及前述两家公司的相关工作人员等9名行政和解申请人达成了行政和解协议，此为中国资本市场首起公开的行政和解案例。2020年1月，中国证监会依法与司度（上海）贸易有限公司等5家机构及其有关工作人员达成行政和解。不少学者主张修改《行政处罚法》应当增加行政执法和解制度的规定。殷守革博士的专著《行政和解法治论》对行政和解的正当性、实体控制和程序约束以及监督救济等问题进行了深入探讨。还有学者认为丰富多样的执法活动和执法场景决定了执法和解的运用不能局限于某一固定模式，而需 要有多样化的安排。
行政法学理论界对《行政处罚法》是否应当增加规定行政执法和解制度有截然不同的观点。赞同者认为行政执法和解制度可以节省行政执法资源、提高行政执法效率、化解执法纠纷，并已经有证券领域的实践基础；反对者则认为行政执法和解制度存在一定的风险，实践还不够丰富。
七、其他问题
学者们还探讨了《行政处罚法》修改应该坚持的原则、《行政处罚法》在法律体系中的地位、行政处罚的目的、行政处罚案件的司法审查，以及行政处罚附带民事纠纷解决机制等问题。
有学者探讨了《行政处罚法》修改的“新原则”，认为《行政处罚法》的实施面临组织、规范、效能等方面的问题，修改《行政处罚法》应着重关注“整体主义、放管结合、高效便民”这三个“新原则”。
有学者主张，在《行政处罚法》面临大修之际，应当坚守《行政处罚法》作为行政处罚总则的立法初心，通过设置优先适用的宣示条款、重新划分行政处罚的基本类型和有效完善行政处罚基本原则等三种路径，进一步夯实《行政处罚法》作为行政处罚总则的地位。
关于行政处罚的目的，有学者指出，在我国，将报应论作为行政处罚的目的理论，一直是传统理论的核心。结合报应论和预防论的理论要义以及我国行政制裁多元化制度现状，行政处罚的目的应当作限缩解释，仍应围绕报应论建构行政处罚的目的体系。预防尽管有可能是《行政处罚法》的立法目的，但并不适宜作为行政处罚的主要目的，而只是次要目的，并且需要遵守相应的限制性规则。有学者认为，行政处罚有两个目的：惩罚和预防。惩罚与预防并非并列关系，惩罚是对行政处罚的前提性限制，而预防是对行政处罚的价值性追求。预防又包括一般预防和个别预防。有学者探讨了环境行政处罚的功能，认为行政处罚是环境规制的基础性手段，应注重其规制功能，包括法律威慑、风险预防和生态恢复三个维度。
有学者重新解读了行政处罚的委托条款，认为行政处罚委托实质是一种“间接授权”，应受法律保留原则、法律位阶原则、授权明确性原则和比例原则的约束。委托对象包括下级行政机关、没有隶属关系的行政机关、行政机构和从事公益服务的事业组织，不包括企业。委托机关只能将其拥有的部分处罚权委托行使，委托内容涉及立案权、调查权、取证权、程序事项进行权、决定权等全部权限。委托方式以行政协议为宜，委托程序应经过评估、甄选、协商签约和公告环节。被委托组织在委托权限范围内享有处罚的管辖权和决定权，应以自己的名义作出处罚决定并对外承担法律责任，委托机关享有监督权。
有学者研究了行政处罚附带民事纠纷解决机制，认为行政处罚附带民事纠纷的解决并不一定都在诉讼过程中进行，可以在行政处罚过程中同步考量民事主体的合法权益，有必要引入行政处罚附带民事纠纷解决机制，以确保高效、专业地处理争议、维护秩序，完善多元纠纷解决机制。
还有学者结合行政处罚案件司法审查的数据进行分析，从案件裁判中也发现，一些疑难问题仍亟待明确，包括：行政处罚的识别方法；行政处罚中行为、种类与幅度的解释方法；下位法“设定”与“规定”的权限；负责人集体讨论决定的范围；违法所得的确定标准；行政处罚与政府信息公开的衔接；相对人知情权的保障；等等。
八、结语
行政法学界对行政处罚理论的研究，在《行政处罚法》出台之前的三四年里出现了一次热潮，之后随着《行政处罚法》的颁布实施，理论研究逐渐归于沉寂。最近五年可以说是行政处罚理论研究的第二次热潮。
综观2016～2020年有关行政处罚的论文可见，既有研究覆盖了行政处罚的原则、行政处罚的定义、行政处罚的种类、行政处罚的设定、行政处罚的管辖与适用、行政处罚的程序等诸多方面。有些问题是学界谈论的老话题，有些问题则是新话题。同时，可以很明显地看到，有些问题仍然缺乏理论上的关注与研究，包括行政处罚的域外管辖、乡镇街道的行政处罚主体、行政处罚的证明标准、行政执法和解、行政处罚的执行等。
虽然《行政处罚法》本次修改工作即将完成，但理论上尚有许多问题有待继续关注和探讨。