【建纬观点】工程总承包模式下农民工工资的支付主体责任问题
作者简介
徐寅哲 律师
上海市建纬律师事务所工程总承包业务部合伙人，上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员，台州、宁波、南通、南昌等地仲裁委员会仲裁员，中国法学硕士、英国商法硕士(LLM）。执业十四年以来专注于与工程相关的法律服务。
邮箱：xuyinzhe@jianwei.com
《保障农民工工资支付条例》（以下简称“条例”）已于2020年5月1日起施行。根据条例的规定，施工总承包单位、分包单位对于农民工工资支付负有直接的主体责任，且施工总承包单位对农民工工资的支付负总责。
第二十四条规定：“建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。”
第二十六条规定：“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。”
第三十条第一款规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。”
图1：建设单位给总包，总包给农民工
图2：建设单位给总包，总包给分包，分包给农民工
然而，就当前工程总承包模式来讲，条例的规定未能涵盖。主要在于：
第一，工程总承包单位如果是设计单位与施工单位联合体的，具体哪个主体应当承担条例中的农民工工资支付的主体责任？
（图3）
第二，目前的改革过渡期内，如果是设计单位一方作为工程总承包单位的，工程总承包单位是否应承担条例中的农民工工资支付的主体责任？
（图4）
近日，浙江省住建厅发布了《关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见（征求意见稿）》，其中第二十五条规定：“建设单位应当按照合同约定及时向工程总承包单位拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，同时加强对工程总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。工程总承包单位为联合体的，由联合体牵头人设立农民工工资专用账户并对农民工工资支付负责；建设单位应当将工程款和人工费拨付给联合体牵头单位。建设单位不得以未完成审计为由延期工程结算、拖欠工程款。”
根据该征求意见稿的规定：
1、工程总承包单位应开设农民工工资专用账户，建设单位将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户。
2、工程总承包单位为联合体的，联合体的牵头人（不论是设计单位还是施工单位）设立农民工工资专用账户并对农民工工资支付负责。
3、建设单位只将工程款和人工费拨付给联合体的牵头单位。
若根据浙江省的该征求意见，则上文两个问题的答案将分别是：
第一，工程总承包项目联合体的牵头人承担农民工工资支付的主体责任。
第二，设计单位一方作为工程总承包单位的，由该单位承担直接的农民工工资支付的主体责任。
对此，引发我们思考的问题是：
1、工程总承包单位为联合体的，建设单位只对联合体的牵头单位验工计价，是否有法律依据？
迄今为止，我们仅在原铁道部制定的《铁路建设项目工程总承包办法》（铁建设〔2006〕221号）中找到相关的规定。
该办法第十六条规定：“工程总承包单位为联合体的，原则上以施工单位为牵头人。”第三十四条规定：“建设项目由联合体中标的，建设单位只对联合体的牵头人验工计价。”
实践中，设计单位与施工单位组成联合体的情况下，各自直接根据自身所完成的工作向建设单位申请工程价款的情形，较为普遍。尽管我们也认为对于工程总承包项目来讲，若是联合体承揽的，为了提高联合体牵头人的主导地位，由建设单位直接向联合体牵头人验工计价，可能更为便于整个项目的管理融合，避免设计、施工两层皮的尴尬局面。
但是，本着民商事行为法无禁止即可为的基本原则，在无上位法支撑的前提下，强制要求建设单位仅对联合体的牵头人验工计价的做法，可能存在法律障碍。
2、设计单位一方作为工程总承包单位的，此种情形下的工程总承包单位（也是设计单位）是否要同时承担条例中所规定的“施工总承包单位”的主体责任？
当前仍存在于市场实践中的工程总承包模式大致可分为以下4种主体类型（分别见下图），其中，图6所列的承包主体模式，在适用条例的时候并无障碍。施工单位一方作为工程总承包单位的，其主体身份将既是工程总承包单位也是施工总承包单位。主要的疑惑存在于另外3种模式。
特别是设计单位一方直接作为工程总承包单位的情形。[1]一方面，从工程款的支付收取这条线来看，作为工程总承包单位其是直接从建设单位处收取工程款的主体；但是另一方面，从农民工雇佣这条线来看，该种情形下的工程总承包单位并不负责直接施工，其往下实际还存在施工总承包单位[2]与分包单位。
我们认为：虽然基于条例的规定，并无针对此种工程总承包模式之下，工程总承包单位农民工工资支付的主体责任约束。但是因此种模式之下的工程总承包单位直接从建设单位处收取工程款，并负责整个工程总承包项目的全面管理[3]。参照条例中有关施工总承包单位的主体责任规定，要求工程总承包单位与其往下的施工总承包单位（或说施工分包单位）一道对农民工工资支付负相应的主体责任，也完全符合保障农民工利益的立法精神。
3、设计单位与施工单位组成联合体作为工程总承包单位的情况下，对于施工单位牵头的情形来讲，设计单位同时作为工程总承包单位是否也还需承担条例所规定的农民工工资支付主体责任？
联合体承包的模式之下，同样存在农民工工资支付责任主体的困惑。作为设计单位来讲，虽然与施工单位组成了联合体，但是却是对上向建设单位承担连带责任。对下来讲，此时的设计单位虽然同时也是工程总承包单位，但除非联合体共同往下进行了分包，否则联合体中的设计单位与施工分包或劳务分包并无任何关联。
我们认为，联合体承包模式下，还应进一步区分：
第一，若是设计单位牵头的，类似上文分析的图7承包模式，设计单位不论是一家独揽还是作为联合体牵头方，作为工程总承包单位均负有工程总承包项目的综合管理义务。特别是在建设单位只对联合体牵头人验工计价的情形下，应由牵头的设计单位与施工单位作为联合体承担条例规定的农民工工资支付的主体责任。
第二，若是施工单位牵头的，类似上文分析的图8承包模式，则无论建设单位是只对联合体牵头人验工计价还是分开付款，设计单位取得的工程中并不包括施工费用。此时，除非设计单位与施工单位共同往下进行了分包，否则，已有施工单位作为联合体的牵头人直接承担条例中所规定的施工总承包单位的农民工工资支付的主体责任的情形下，设计单位无需再行负责。
1、施工单位一方作为工程总承包单位的，按照条例要求施工单位承担农民工工资支付的主体责任，与传统施工总承包模式没有区别。
2、设计单位一方作为工程总承包单位的，或者设计单位牵头联合体作为工程总承包单位的，设计单位作为工程总承包单位负有农民工工资支付的主体责任。
3、施工单位牵头联合体作为工程总承包单位的，除非设计单位与施工单位共同往下进行了分包，否则设计单位无需承担条例规定的农民工工资支付的主体责任。
[1] 虽然该种模式，自《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）颁布以后将会逐渐式微，但在当前改革的过渡期内仍大量存在。
[2] 对于此种模式下的施工总承包单位的理解，在实践中需注意同样存在争议。严格按照《建筑法》第二十九条来讲，从工程总承包单位往下一层就已经是在分包。
[3] 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十八条规定：“工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度，形成项目设计、采购、施工、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态环境保护管理等工程总承包综合管理能力。”
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任。自成立以来，工程总承包业务部先后参与了建纬所受住建部委托起草和修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》等相关规范与合同示范文本，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》等书籍，以及制作和发表了《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
另外，自工程总承包业务部成立至今，已与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包业务的设计单位、施工单位、咨询单位等建立了长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、上海竑杉湾实业有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、尚泉市政工程有限公司、法电优能（北京）投资有限公司、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南湘江新区发展集团有限公司等提供有关工程总承包项目建设的专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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