【建纬观点】预购商品房抵押预告登记相关问题讨论
一
抵押权预告登记及其法律效力
《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。
预告登记，旨在保全将来发生不动产物权变动的债权请求权。其效力主要表现为：其一，阻却违背预告登记的物权处分行为；其二，预告登记保全的债权请求权指向的物权，其物权顺位依据预告登记时间确定。
预告登记是相对于本登记而言的登记，是属于保障将来物权实现的登记，其本身并不能发生物权登记效力。在中国光大银行股份有限公司上海青浦支行(以下简称光大银行)与上海东鹤房地产有限公司(以下简称东鹤公司)、陈思绮保证合同纠纷案中，二审法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。
预告登记不产生抵押权效力，却也是对债权人利益的有力保障。首先，预告登记具有排他效力，在预告登记有效期间，未经预告登记权人同意，擅自处分该不动产的，不发生物权效力。其次，预告登记权人可以要求或者申请强制履行登记义务。即便预告登记所涉不动产抵押权最终未能实现，债权人依然可以通过追究抵押人违约责任的方式寻求救济。
预告登记与在建建筑物抵押登记不能混淆。两者在商事行为领域、主体类别，抵押客体、担保对象方面均不同。在建建筑物抵押登记主要解决的是在建工程的融资问题，其抵押价值主要体现在土地方面，这与预购商品房抵押主要体现房屋价值以及预告登记主要解决的是购房者与银行之间的贷款风险问题存在本质区别。
二
抵押权未设立时权利人救济途径
抵押权预告登记后，如果抵押登记未能完成，预登记未能转化为本登记，双方关于通过对商品房设定抵押以保障债权实现的契约合意未能实现。在此情形下由于抵押权未能设立，权利人无法从物权保护的路径寻求救济，权利人可以抵押合同未得到实际履行为由而寻求合同救济。
（一）请求义务人继续履行抵押登记义务
《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定，预购商品房抵押权预告登记转化为房屋抵押权登记的前提条件是预购商品房办理了房屋所有权登记。实践中，预购商品房未能办理抵押登记的原因比较复杂，存在开发商未能办理商品房首次登记、买受人未办理商品房所有权转移登记、买受人拒不配合办理抵押登记等多种情形。对于开发商已经办理商品房首次登记，买受人未办理所有权转移登记，或者买受人已经办理所有权转移登记但拒不配合办理抵押登记的，权利人可以请求买受人继续履行抵押登记的义务，买受人拒绝履行的，可以请求人民法院出具协助执行通知书，要求房地产登记部门协助办理所有权转移、抵押登记等相关事项。对于因开发商的原因暂时无法办理商品房首次登记以致无法办理抵押登记的，可以要求开发商待条件成就后及时办理相关手续，开发商无正当理由拒绝或拖延办理的，可以请求人民法院协助执行。在中国建设银行股份有限公司福州城北支行与高某、周某、福州恒宇房地产发展有限公司金融借款合同纠纷一案中，二审法院认为，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，并进而判令被告周某、高某协助债权人办理不动产抵押登记手续，福州恒宇房地产发展有限公司应督促周某并配合其办理抵押登记。
（二）要求义务人就抵押合同未能实际履行承担违约责任
对于实际已经无法进行抵押登记，或者因未办理抵押登记，已经构成根本违约的，权利人可以因抵押合同未能实际履行，要求义务人承担违约责任。需要注意的是，一是应当根据各方当事人有无过错以及过错程度，确定违约责任，赔偿范围一般不得超过预定抵押物的价值范围。这里需要重点考虑合同法第113条关于合理预见规则的规定，抵押人在订立合同时预见到的责任后果仅是以抵押物担保主债务，因抵押人原因未办理登记导致抵押权未设定的情况下，抵押人的赔偿责任亦应以抵押物价值为限。二是应当体现民事赔偿过错与责任相适应原则。需要按照过错大小的原则确定赔偿数额的分担。一方面抵押人未履行登记义务，导致抵押权未能设定，损害债权人对抵押物优先受偿权，应承担损害赔偿责任。另一方面，建设部《房屋登记办法》第十二条规定“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请”，国土资源部《土地登记办法》第七条亦规定“土地登记应当由当事人共同申请”，不动产的登记需要抵押权人与抵押人双方共同完成，债权人有责任督促、协同担保人完成抵押登记。如果抵押权人怠于、疏于要求担保人进行抵押登记，其自身对于抵押权未能设定，不能实现亦存有过错，抵押人可因此减轻赔偿责任。一般可分为以下情形：（1）由于抵押人过错导致抵押权未能设立的，由抵押人承担全部赔偿责任。如在华夏银行福州闽江支行诉云南焌熙实业有限公司、昆明神目矿业有限责任公司、许梅子等金融借款合同纠纷一案中，审理法院认为，本案《借款协议》约定的抵押物系许梅子名下的房产，未办理抵押登记，许梅子作为抵押人应承担违约责任。（2）由于抵押权人过错导致抵押权未能设立的，应当视为其放弃抵押权，抵押人不承担责任。（3）抵押权人、抵押人均有过错的，按双方过错大小确定赔偿比例。如在叶燕生与谢秋林、叶荣臻民间借贷纠纷一案中，审理法院认为，因谢秋林与叶燕生均未提供证据证明其主动提出办理抵押登记而遭对方拒绝，故双方对未办理抵押登记致使抵押权未设立均存有过错，并判决叶燕生以其提供抵押房产的价值为限对叶荣臻30万元借款本息不能清偿部分的50%承担赔偿责任。（4）因第三方原因导致抵押权无法设立的，由抵押人向抵押权人承担全部赔偿责任。抵押人可以依照法律规定或者约定向第三人主张追偿。
三
抵押权预告登记与诉讼保全的效力冲突
实践中，抵押权预告登记与诉讼保全的法律冲突问题并不鲜见。如刘军达与工行南京城西支行、邱珍、吴克祥第三人撤销之诉纠纷。工行南京城西支行与邱珍、吴克祥签订按揭贷款合同，并办理了抵押权预告登记。后因邱珍、吴克祥未办理房产交付手续，致银行抵押权登记手续未能办理。刘军达系邱珍、吴克祥的债权人，其债权经法院生效判决确认后，刘军达申请强制执行已保全的邱珍、吴克祥所购房屋。在法院将房屋拍卖但尚未将拍卖款交付刘军达时，工行南京城西支行凭法院对预告登记抵押权优先受偿的生效判决从执行法院取得了拍卖款。刘军达不服，另行提起了第三人撤销之诉。工行南京城西支行与刘军达就第三人撤销之诉纠纷的争议点主要在于抵押权预告登记与法院诉讼保全的效力冲突上，即预告登记权利人的权利与申请诉讼保全的债权人的权利顺位是按照登记先后受偿还是同顺位按各自债权比例受偿？《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。在抵押权预告登记先于诉讼保全时，应当参照处理。在刘军达作为第三人要求撤销工行南京城西支行就预告登记的抵押权优先受偿的生效判决中，终审法院认为，虽然初审法院直接判决工行南京城西支行就办理了抵押权预告登记的房屋有优先受偿权不当，但考虑到房屋已经具备办理抵押权的条件，且抵押权未办理责任不在银行，并且案涉房屋已经被法院拍卖，再行起诉履行按揭贷款合同已无必要，法院对优先受偿权的判决并未损害刘军达的权利，故而驳回刘军达的诉讼请求。
四
抵押权最终未能设立对其他保证人担保责任的影响
在主债权既存在抵押担保，也存在其他保证担保的情形下，抵押权最终未能设立的，是否会对其他保证人的担保责任产生影响？
《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。据此，应当认为：
非因抵押权人原因致使抵押权未设立的，同时也无其他约定的，其他保证人的担保责任不受影响。
因抵押权人原因致使抵押权未设立的，若抵押人并非债务人，同时也无其他约定的，其他保证人的担保责任仍然不受影响。在抵押人系第三人的情形下，保证人与抵押人的担保债务并无先后优劣之分，债权人可以任意选择主张，抵押权能否设立对于其他保证人的担保责任也不应发生影响。
因抵押权人原因致使抵押权未设立的，且抵押人就是债务人，在无相反约定的情形下，参照物权法第一百九十四条第二款，“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”，可以将此种情形视为抵押权人放弃抵押权，其他保证人在其放弃优先受偿的范围内免除担保责任。