【建纬观点】法院能否对预查封的商品房直接进行拍卖——关于房屋预查封问题之相关法律探讨
作者简介：
韩璐，上海市建纬律师事务所房地产部门律师助理
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预查封的含义
预查封是指人民法院对被执行人尚未进行权属登记、但将来可能会进行登记的房产进行的一种限制性登记。申言之，预查封是指对尚未在登记机构进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、对被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续。
创立预查封制度的目的在于被执行人对未经登记的物权或者预期物权仅享有期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，则尚处于不确定的状态。故此，参照房地产买受过程中的预告登记制度，创立了该项制度。
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《5号通知》的颁布
2004年02月10日，最高人民法院，国土资源部，建设部(现已撤销)联合发布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》【法发[2004]5号】（以下简称“《5号通知》”），《5号通知》第十五条明确规定了对下列未进行房屋所有权登记的房屋，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋（本文不做探讨）；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋（本文不做探讨）；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
《5号通知》发布后，各地法院相继依据该通知第十五条第（三）款的规定，对被执行人购买的已办理网签备案或预告登记的房屋进行了预查封。目前，在司法实践活动中，预查封已经作为一项较为常见的司法查封措施，预查封房屋的处理结果在各个地区、甚至同一地区的不同案件中，存在着较大的差异。比如，我们曾遇到过一个极端案例：被执行人仅支付了首期购房款、尚未取得被预查封房屋的所有权，且亦未实际占有该房屋，该房屋的所有权仍然属于开发商，但法院却在此情况下，直接将预查封的房屋进行了拍卖，且未给予开发商对拍卖所得款的优先受让权，给开发商造成了巨大损失。开发商由此产生了担忧和困惑：因购房者与开发商签订的商品房买卖合同系《商品房预售合同》（以下简称“预售合同”），在双方签订预售合同时，标的物可能尚未竣工完成，购房者可能尚未支付全部购房款，购房者获得的只是房屋建成之后取得所有权的期待权，并不享有房屋的所有权，而在预售合同签订后办理的预售合同登记备案手续，则系行政管理范畴，并不发生物权变动效力，如果法院据此规定就能够将该类商品房直接预查封继而拍卖，则对开发商而言将造成极大的风险，且与后续出台的《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）有相矛盾之处。
那么《5号通知》第十五条第（三）款的内容是否存在“瑕疵”？被法院预查封的商品房是否意味着能够被法院直接拍卖？ 我们将在下文进行探讨。
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《15号文》及《物权法》的颁布
首先，《5号通知》第十五条第（三）款本质上并不存在瑕疵，因其发布时间早于《物权法》，加之该条款规定可供预查封的范围较宽泛，故而需要结合之后发布的司法解释及法律来进行理解，即2004年11月04日发布的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》【法释[2004]15号】（以下简称“《15号文》”）及2007年03月16日发布的《物权法》，特别是《15号文》的如下两条款，即：
第十八条 被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。
第十九条 被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
上述两条款对《5号通知》第十五条第（三）款中未予明确的范围进行了补充和细化，明确界定了法院可以预查封或解除查封的情形，即：
1. 被执行人已支付了部分或者全部价款并实际占有该财产；
2. 申请执行人已向第三人（如：“房地产开发商”）支付了剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的；
3. 如第三人选择依法解除合同的，则法院应当准许，并应依法解除已采取查封措施的财产，但法院可依申请执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债（如：购房者已付房款）。
其次，被法院预查封的房屋并不代表必然被拍卖，虽然《5号通知》及《15号文》允许对预期财产性利益进行查封，但并未赋予法院在未厘清财产权属关系的前提下，对预期性财产利益进行处分的权利。因此，如涉及需要拍卖被查封房屋的情况，则该房屋的权属应当清晰，即房屋所有权应当属于被执行人，或经房屋实际所有权人同意后方可拍卖。
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《5号通知》及《15号文》在司法实践中的运用
不可否认的是，在司法实践中，存在个别案例，法院在执行过程中片面的引用《5号通知》第十五条第（三）款的规定将预查封的房屋直接处分，甚至未将开发商作为利害关系人进行通知。同时将拍卖款全部支付给了购房人的债权人。待开发商收到执行裁定书时，已经失去了向拍卖法院提出异议申请的机会。此时开发商往往只得选择向购房人（被执行人）进行追偿，而鉴于购房人此时已经基本没有偿付能力，造成了开发商的实际经济损失。不少开发商已将此情况列为商品房预售中的系统性风险。
但从《15号文》及《物权法》的相关规定来看，在预查封或处分被查封财产前，法院有义务对被执行人的已付款情况及房屋的权属情况进行审查；而针对已被预查封的房屋，在开放商已依法与被执行人解除预售合同的前提条件下，开发商有权依据《15号文》第十八条的规定向法院申请执行异议并解除查封。
根据我们代理的相关案件情况来看，实践中的难点在于，房屋预售合同的争议管辖法院往往不是作出预查封的法院，由此导致了以下问题：
第一，处理房屋预售合同纠纷的法院在发现房屋已经被外地法院预查封时，往往认为不能够判决解除合同。对此问题，我们认为《15号文》的规定是明确的，法院不应当以难以执行为由，否定当事人的实体权利。
第二，即便法院判决了解除房屋预售合同，做出预查封的外地法院往往不同意解除预查封，而处置房屋的优先权往往在首封法院手中，由此造成不同法院之间的相互推诿。
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法律建议
开发商若遇到此类问题，宜尽早委托专业律师处理。虽然法律规定较为明确，但在实践中各开发商已经越来越多的遇到了此类问题，并切身体会到了处理难度。作为房地产专业律师事务所，上海市建纬律师事务所已经在全国建立了多家分所，具有在多地同步协调、处理此类案件的能力和实操经验。在案件处理过程中，我们坚持以法律规定为依据，积极促成房屋所在地法院与预查封法院的积极沟通，以向预查封法院退还购房人首付款，或争取开发商对拍卖款的优先受偿权为目标，最大限度挽回了开发商的经济损失。
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