【建纬观点】厂房定建租赁模式的主要法律风险及应对措施
邵万权，上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人
上海市房产经济学会法律专业委员会秘书长
上海市律师协会房地产委员会副主任
上海市律师协会黄浦律师工作委员会秘书长
随着国土资源部严控工业用地，企业直接通过招拍挂方式获得工业用地建造工业厂房的难度增加，部分企业转而向工业园区或工业地产开发商承租厂房。但由于各企业都有自身的特定需求，标准工业厂房并不完全适合企业的生产需要，因此，“定向建造＋租赁”的模式逐渐成为企业的首选。而由于该模式不同于常规厂房建设和厂房租赁，其本身存在一些特殊的法律问题值得研究。本文旨在结合笔者的实践经验，就谈判和签署厂房定建租赁合同过程中需要注意的主要法律风险和应对措施进行探讨。
一、 厂房定建租赁的模式及其主要特点
工业厂房定建租赁是指工业用地土地使用权人（下称“业主”），根据企业（下称“定建方”）提出的特定的房屋功能和使用要求，在该工业用地上建造厂房（下称“定建厂房”），待定建厂房建造完成后出租给定建方的一种交易模式。
在实践中，不同的定建方的参与设计和建造的程度也有所不同，定建方的定建要求可能是以书面设计要求的形式提出，也有可能是以定建方委托的设计单位出具的设计图纸的形式，甚至还有部分定建方直接参与施工过程的管理、直接委托实施后期配套工程等等。
对于业主而言，定建租赁的模式首先降低了其市场风险，不考虑市场的需求而盲目建造工业厂房，可能会导致房屋空置，而在定建租赁模式下，双方已经确定了日后的承租关系，减少空置风险。其次是减少了业主的融资成本，一般定建方都会预先支付定金并按项目进度支付部分工程款，开发商自用资金相对来说较少。
对于定建方而言，传统的标准厂房无法适应工业发展的多样性和特殊性需求，定建租赁的模式则能够充分实现其工业化生产多样性的需求，在面积、层高、承重、结构以及环保等多方面满足其个性化需要。
二、 厂房定建租赁模式下的主要法律风险及应对措施
尽管厂房定建租赁模式对于交易双方而言有较多优点，但由于其毕竟不是正常建造完成后的成品厂房的租赁关系，因而，也存有不同于常规厂房租赁的法律风险：
1.合同效力风险
在厂房定建租赁模式下，定建和租赁关系相互依托，一般都签署在同一份合同中，或者分为定建合同和租赁合同两份合同，但大多也是同时签署。并且，所谓定建，指的就是在厂房建成之前的“定向建造”，因此合同签署时间势必在厂房建成之前，部分案例中合同签署时间甚至在业主取得土地使用权之前。由此产生的法律问题是：在厂房建成之前签署的定建租赁合同是否有效？
对于这一法律问题，有观点认为，在厂房的房地产权证取得之前签署的租赁合同均无效，从而建议业主和定建方可先签署定建合同，在取得房屋所有权证后签署租赁合同。
也有观点认为，民事合同只有违反合同法第52条规定的情况下才被认为无效，而并无法律或行政法规的强制性规定禁止在取得房地产权证前签署租赁合同，因此即使未取得房屋所有权证不影响合同效力，从而建议业主和定建方可先签署定建合同，在厂房竣工验收后即可签署租赁合同。
笔者认为：首先，虽然建设部1995年的《城市房屋租赁管理办法》第六条明确规定，未依法取得房屋所有权证的房屋不得出租，但该《城市房屋租赁管理办法》已于2011年被建设部的《商品房屋租赁管理办法》所废止。并且《商品房屋租赁管理办法》中并未将未取得房屋所有权证作为不得出租的情形。
其次，最高院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（下称“租赁合同司法解释”）仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。在违法建筑物范围认定上，租赁合同司法解释仅仅将“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋”，“未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑”，“超过批准使用期限的临时建筑”三种情况界定为违法建筑，并且，对欠缺生效条件合同效力的处理上，采取了补救性的措施，即只要在一审法庭辩论终结前，取得了法律、行政法规规定的条件，不存在合同法第五十二条规定的无效情形，就认定合同有效。因此，即使在厂房建成之前签署的定建租赁合同，符合上述补救条件的，依然将被认定有效。
第三，上述两种观点都要求将定建合同与租赁合同分两次先后签署，而一旦定建合同与租赁合同分两次先后签署，极有可能由于双方对租赁合同的条款内容不能达成一致而导致租赁合同无法签署（并且在此情况下甚至难以认定为某一方的违约），从而增加交易终止的风险。
笔者建议，可采用分别签署定建合同与租赁合同的方式，但在签署定建合同的同时，双方须对于租赁合同的全部条款予以确认并作为定建合同的附件，同时在定建合同中约定待厂房取得建设工程规划许可证后即共同签署该附件中的租赁合同（或直接约定该附件租赁合同在厂房取得建设工程规划许可证后生效），任何一方擅自变更该附件中的租赁合同的条款均视为违约。这样既能够将定建与租赁关系共同锁定，又可兼顾合同效力问题。
2.设计标准的确定与变更；
有别于常规的租赁合同，在定建租赁模式下，定建方将提出设计标准，定建方提出设计标准的方式主要有两种，一种是定建方提出文字化的、类似于设计任务书的设计标准，一种是定建方提出具体的设计图纸作为设计标准。无论采用何种方式，通常该设计标准都会作为定建合同的附件。但由于设计标准是定建合同的核心内容，仅简单作为附件极易导致日后双方在履约过程中产生争议，增加双方的履约风险。其中，易导致争议产生的主要问题有：
（1）实际施工图纸是否符合设计标准？
业主作为厂房的建设单位，负责委托有资质的设计单位按照定建方提供的设计标准设计完成施工图，并作为施工依据。而实践中业主与定建方经常就施工图是否符合定建方提出的设计标准产生争议，并引发设计返工、迟延交付等违约责任。为此，笔者建议在定建合同中约定一个双方在开工前对于施工图进行确认的程序，提前规避此类风险。
（2）基于设计标准而产生的业主的额外建设成本补偿以及工期调整
定建方提出的设计标准必然导致厂房建设成本的变化（通常都是增加建设成本）以及建设工期的变化，为此，双方一般会在定建合同中约定由定建方对于导致业主增加的建设成本进行补偿并确定工期。但如若仅以设计标准而非以施工图进行测算，难以确定相对准确的增加建设成本金额以及工期，在此情况下，双方也难以就此达成一致。笔者曾处理过一起定建租赁合同纠纷，其中业主和定建方直至厂房结构封顶仍未就增加建设成本预算达成一致，引发现场停工。为此，有必要在定建合同中设定一个双方在确认施工图后共同确定增加建设成本金额以及工期的程序，并约定在确定增加建设成本金额及工期之前暂缓开工。
（3）设计标准可能面临的政府审批风险
在定建租赁模式下，由于厂房的设计系按照定建方的要求执行，一般都包含了定建方的特殊需求，而非标准厂房的一些已广泛接受的建造标准，因此可能带来规划审批上的难度与风险。一旦规划审批未能通过，则定建租赁交易无法继续履行。对此，笔者建议在定建合同中应对于此等政府审批风险进行约定，并根据协商情况设定不同的处理原则：如当规划审批结果与定建方的设计要求存有冲突时，是直接执行规划审批结果还是双方解除定建合同；如直接适用规划审批结果，由此产生的建设成本的调整由何方承担等等。
（4）设计变更引发的上述三项内容的连锁调整
实践中，定建方往往在施工过程中提出设计变更的要求，由于定建厂房的增加建设成本金额以及工期都是基于原定设计要求和施工图确定的，进行设计变更会影响工程的造价和工期，从而引起双方的争议。为此，有必要在定建合同中约定业主是否有义务接受定建方在施工过程中提出的设计变更要求，如若约定为有义务接受设计变更，还需要进一步约定调整及确认施工图、报管理部门审批、调整建设成本、调整工期的相关程序。
此外，尽管定建合同可对于上述事项作出具体约定，但一旦发生上述事项，还需双方在履约过程中按照合同约定予以协商（如确定金额、工期等等），为避免久拖不决影响合同的正常履行，建议在定建合同中对于一定期限内未能协商一致的情况约定一个处置原则，或者直接约定为合同的提前终止。
3.交叉施工的风险控制；
定建租赁模式中定建方往往会要求在厂房竣工验收前，由定建方组织施工单位进行装修或提前进入现场开展部分施工安装工作，即在厂房建设后期，现场存有多方施工单位交叉施工。此等交叉施工容易导致业主和定建方的施工管理、工期、质量等方面的责任难以区分。
在笔者处理的一例定建租赁案例中，定建方要求提前进场进行装修施工，并提出由定建方自行在装修过程中完成消防工程，双方还就此制作工作界面表以明确各自应负责的工作内容。履约过程中，在办理工程竣工验收时，发生纠纷，按照工程竣工验收的要求，必须一并对于消防工程进行验收，而业主认为应由定建方负责消防工程，故未实施消防工程，此时定建方的装修仍在进行中，也没有实施消防工程，导致业主无法在合同约定的交付日期前完成竣工验收手续，始终不具备正式交付的条件。业主认为责任在于定建方，而定建方则认为业主有义务自行按照竣工验收的最低标准完成消防工程，双方各执一词，难以协调。
因此，无论是业主还是定建方，均应尽量避免交叉施工的情况，如若定建方因赶工期等原因必须提前进场的，则应由双方严格且合理划分各自工作界面（兼顾竣工验收等必备环节），并在定建方进场前应共同对于业主已完工程的状态予以确认，对于双方的施工配合事宜（如脚手架的拆除、垂直运输设备的提供等）作出具体约定，以避免出现日后无法认定责任方的情况。
4.设备调试与试生产的税收风险控制
在常规厂房租赁情况下，有些承租人的大型机械设备的安装是需要由承租人对于承租房屋采取改建的方式才能装入厂房，而在定建租赁模式下，定建方可采取在土建尚未封顶时，就先行将此等大型机械设备运入厂房进行安装，避免日后对于已建成厂房的破坏。因此，在定建模式下，大型设备的先行安装和调试较为普遍。
笔者曾处理一起实际发生的定建纠纷，定建方是汽车零部件制造企业，有大型生产线需要在厂房未封顶时吊入厂房进行安装，业主也同意了定建方的该提前安装调试的要求。而定建方在生产线安装调试过程中，直接进行了试生产，接了一批订单并完成了生产，收取了货款，还缴纳了税收。之后，又过了8个月，双方办理该定建厂房的正式交付手续，起算租赁期限并开始收取租金。但税务部门在年底税务检查时却书面通知业主，定建方试生产以及缴纳税收的行为即表明该厂房已投入使用，按照规定厂房应从投入使用的次月起缴纳房产税，因此要求业主补缴8个月的房产税约50万元。业主认为该50万元房产税系由于定建方擅自试生产而导致，应由定建方承担，而定建方认为房产税属于业主应承担的税收，与定建方无关。
导致上述纠纷的主要原因在于定建方以安装调试为名进行了试生产。安装调试是安装工程的一部分，属于厂房施工行为，而试生产则是生产行为，属于厂房使用行为。而定建租赁合同中，也应对于定建方仅可进行安装调试不可进行试生产作出明确约定。
5、 定建提前终止的风险
定建项目的周期较长，因此对于业主和定建方而言，一旦对方单方面终止定建合同，都将产生巨大风险。对于业主而言，由于厂房系根据定建方要求度身定制，不适合于其他企业，可能需要拆除定建内容后方可对外租赁（甚至可能拆除整栋厂房重建）。对于定建方而言，短期内难以找到适用的厂房，还要重新选择定建合作伙伴或者对于其他厂房进行改建，影响其正常的生产经营。为此，在定建合同中应当对于此等单方面终止定建合同的情况设置足额的违约金，以能够弥补各自的损失。而业主和定建方在设置该违约金金额时，则应当充分考虑上述各自可能产生的损失。
上述主要风险以及解决建议，仅仅是笔者局限于自身实务经验而归纳整理，且作抛砖引玉，以待相关专业人士予以斧正。此外，对于常规的厂房租赁合同可能涉及的风险和应对，以及对于上述解决建议，若体现在厂房定建租赁合同中，还需制作相应的法律条款予以明确业主和定建方的权利义务，在此不再一一赘述。
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