浅析食品安全行政处罚案件中的若干法律适用问题

在上一篇关于食品安全监管的文章《生产经营的食品抽检不合格，企业应该怎么办？》当中，我们探讨了食品生产经营者收到抽检不合格通知后可以采取的应对措施以及抗辩要点。本文则侧重食品安全行政处罚案件中的法律适用问题，包括违法所得和货值金额的计算、从轻减轻处罚的适用规则、行政处罚责任主体等，结合不同地区的规定和实践做法进行探讨，为食品生产经营者提供参考建议。

一

关于“违法所得”与“货值金额”的计算

关于食品抽检不合格的行政处罚，通常情况下，多数案件适用《食品安全法》第123条至第125条进行处罚，其中较为常见的处罚种类就是没收违法所得，以及处以货值金额一定倍数的罚款。因此，违法所得和货值金额的计算与被处罚人的没收款和罚款金额直接相关。但对于“违法所得”“货值金额”这两个基本法律概念，却缺乏统一适用的定义和计算方法，实务中易出现“同案不同罚”的情况。

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 “违法所得”

现行《食品安全法》和《食品安全法实施条例》都未对“违法所得”的内涵、计算方法作出规定。在部门规章层面，原食品卫生主管部门卫生部颁布的《食品卫生行政处罚办法》（1997年3月15日生效，2010年12月28日废止）规定，所谓违法所得，系指违反《食品卫生法》（注：已废止），从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。但现在的食品安全主管机关国家市场监管总局的现有规定中并未对此作出统一规定。

我们也调查了近年来各地方关于食品安全监管的规定以及处罚案例，发现各地对于违法所得的计算方法并不一致，其中比较有代表性的是北京和上海。

• 北京：按销售额，即生产或经营的产品数量乘以销售单价来计算违法所得。《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（二）（试行）》（2016年7月20日实施）中明确规定，“违法所得应为实施违法行为的全部经营收入，不扣除应缴税款或所生产、销售食品或原料的购进价款。”北京市各级市场监管部门查处的食品相关处罚案例中也均据此执行。

• 上海：按照销售利润来计算违法所得。虽然没有明确规定，但大部分食品相关处罚案例中按毛利润来计算违法所得，即从销售金额中扣除产品购进价款；也有个别案件按净利润计算违法所得，即除了直接购货成本以外，还可以扣除已缴纳税费和其他经营成本。

不仅在食品安全领域，其他多个监管领域的法律、行政法规也将没收违法所得作为一项基本的行政处罚罚则，比如《产品质量法》《药品管理法》《海关行政处罚实施条例》等。但经过对比可以发现，对于“违法所得”的计算方法，各个领域也有不同的规定（以下皆为在取得收入的前提下）。

通过上述对比可见，就同一个“违法所得”的法律概念，不同的主管部门针对不同领域规定了不同的计算方法，即使是同为食品安全监管领域，不同地区的计算方法也不相同。这也导致对于违反《食品安全法》相同条款的行为，虽然适用同一法条作出行政处罚，但实际的处罚结果却因为违法所得的计算方法不同而可能存在较大差异。比如，对于一起销售金额200万元，获利20万元的案件，北京地区没收的违法所得是200万元，在上海地区则可能仅为20万元。

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 “货值金额”

关于“货值金额”的定义或计算方法，《食品安全法》以及实施条例同样并未作出明确规定。所谓“货值金额”，通常是指涉案产品的市值金额，即非法生产经营的食品或者食品添加剂的数量乘以产品单价。对此，《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（二）（试行）》做了比较明确具体的规定：

首先，涉案产品数量包括生产经营者已售出、未出售、以及被抽样检验的所有产品；其次，产品单价按照销售价格，也就是以销售单、合同、货价签等明示的单价计算，没有标价的，则按照该产品被查处时市场零售价的平均单价计算货值金额。

据我们调查，其他地区也基本是以上述标准来计算货值金额。但在个别案例中，也有将上游供货商已召回的产品数量从货值金额的计算中扣除的情况。例如，上海市某区市场监督管理局作出的一份处罚决定书中，经销商824瓶未售出的“冷冻红芭乐浆”因被厂家召回，从而未计入货值金额中。

综上，关于“违法所得”和“货值金额”的计算方法，由于《食品安全法》及其实施条例中没有作出明确规定，实务中各地的计算方法也并不统一，因此，具体案件中需要根据不同地区的相关规定以及案件情况来判断。对此，我们认为，从法律规范体系的协调性和行政机关执法统一性的角度，《食品安全法》以及相关法律法规中的“违法所得”“货值金额”的内涵应该是一致的。特别是对于“违法所得”，目前不同地区的计算标准存在较大差异，也带来执法尺度的地区差异。我们也期待今后《食品安全法》或实施条例，或者国家市场监督管理总局的相关部门规章中对此作出明确统一的规定。

二

关于从轻、减轻处罚的适用

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什么是“从轻”“减轻”处罚

关于“从轻”和“减轻”处罚的理解，现行食品安全主管机关国家市场监督管理总局发布的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（2019年12月24日实施。以下简称“《总局指导意见》”）进行了原则性规定，其中明确：

• 从轻行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较轻、较少的处罚种类或者较低的处罚幅度。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较低的30%部分。

• 减轻行政处罚是指适用法定行政处罚最低限度以下的处罚种类或处罚幅度。包括在违法行为应当受到的一种或者几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或者在应当并处时不并处；也包括在法定最低罚款限值以下确定罚款数额。

从《总局指导意见》规定来看，“从轻”不仅包括了较低的处罚幅度，也包括了针对“依法可以选择的处罚种类”适用较轻、较少的处罚种类；而“减轻”除了在法定最低罚款限值以下确定罚款金额以外，还包括对依法“应当受到”或“应当并处”的处罚种类予以减少。

以《食品安全法》第125条的规定为例，该条规定的应处的处罚种类包括没收违法所得、没收违法生产经营的产品、并处罚款；而没收生产工具和设备、原料则属于可以选择的处罚种类。以货值金额超过一万元为例，如果减轻处罚，理论上不仅可以在货值5倍以下处以罚款，也可以不没收违法所得和涉案的产品。

另外，对于标签或说明书不符合食品安全标准的不合格食品，《食品安全法》第125条规定应当“没收违法生产经营的食品”，但第63条又规定，因标签或说明书不符合食品安全标准而被召回的食品，在采取补救措施且能保证食品安全的情况下可以继续销售。对于这种情况，根据第63条召回涉案食品是否属于减轻处罚的法定事由？还是可以视为法律作出了特别规定而直接适用？对此，我们更倾向于后者，即《食品安全法》第63条应当视为特别规定，并且这种处理也更符合合理性原则。

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同时具有“从重”和“从轻、减轻”情节情况下的处理

如果在同一案件中既有从重情节，又有从轻、减轻情节，能否减轻处罚？对此，《总局指导意见》中规定，对于既有从轻或者减轻行政处罚情节，又有从重行政处罚情节的，市场监管部门应当结合案件情况综合考虑后作出裁量决定。多数地方的规定也基本遵循这一原则。而《北京市食品行政处罚裁量基准》则明确规定，这种情形下不得减轻行政处罚。

我们认为，对于既有从重又有减轻情节的案件，实践中按照一般情节或者从轻情节处罚是比较常见的，也是具有合理性的，但是将减轻处罚予以一概排除可能过于绝对。以某个标签不合格案件为例，该案同时有1个从重情节和数个从轻、减轻情节，且实际危害较小，这种情况下，综合裁量适用减轻处罚具有一定的合理性。并且，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的一般性原理，也应适用效力层级更高的《总局指导意见》。

三

食品生产经营不同环节主体的责任承担

根据《食品安全法》的规定，对于食品生产、经营者违反该法规定的行为，应当予以处罚，但“经营者”很可能涉及销售链条上的多个主体。以某进口食品标签不合格案件为例，其经营链条包括：国外生产商A—进口商B—总经销商C—二级经销商D—销售门店E，产品从E处抽检不合格，线索同时移交B和C所在地市场监管部门查处。对于该案的行政处罚对象，以下几点值得探讨：

1.是否对各环节主体都予以处罚？理论上，上述ABCDE各个主体都有各自的经营行为，单纯从《食品安全法》的规定来看，各个主体实施的经营行为如果违反该法规定的，都可能被处罚。对于不同的主体来说，关键是根据客观实际证明自身是否已经依法履行了应尽的食品安全义务，以及是否可以依法免除处罚等。

2.进口商和总经销商的责任承担问题。食品抽检结果不合格，通常会被认定为该批次食品均不合格。在这种情况下，进口商和总经销商的责任范围都涉及整个批次的产品数量，如果分别对进口商和总经销商进行处罚的话，则二者都将面临整批次产品货值金额5-10倍的罚款。

对此，有一个问题值得商榷。即，在上述“进口—总经销”的商业模式下，虽然形式上进口商和总经销商都“经营”了涉案食品，但二者经营的是同一批食品，且两个主体的经营行为紧密联系，可以理解为将原本由一个经营者进行的“进口—分销”行为分由进口商和总经销商共同来完成，二者是否可以被视为共同实施了一个违法行为而处以“一次罚款”（仅对一个主体处以罚款，或者是对两个主体的罚款总额在货值金额5-10倍之间），还是作为两个各自独立的违法行为，对两个主体分别按货值金额5-10倍处以罚款？

我们更赞同前者。但是，执法实践中不同地区的处理原则不尽相同，北京的执法实务中基本上是将进口商和总经销商作为各自独立的主体、对其经营涉案食品的行为分别进行处罚，且以整批次产品数量计算罚款金额；而上海等地的一些案例中，有的对进口商作出了没收涉案产品以及违法所得的行政处罚，而对总经销商则依据《食品安全法》第136条免予处罚。虽然该案对总经销商免予处罚需要满足第136条规定的例如履行进货查验义务等要件，但在案件处理的方向上体现了“比例原则”。

3.生产商的责任承担问题。进口商和总经销商往往认为保证食品质量的责任归于生产商，而容易忽视自身可能面临的责任风险。在此，建议食品经营者对以下几点予以重视：

首先，由于进口食品的生产商在国外，市场监管部门难以直接对其进行监管和处罚，进口商通常会被要求承担更多的食品安全责任，特别是在审核境外生产商资质、验核进口食品合格证明、履行召回义务等方面；

其次，即使经销协议中有“生产商对产品质量负责”的条款，该条款仅是合同双方关于民事责任的约定条款，并不能决定行政违法责任主体的认定；

第三，进口商、总经销商因食品安全问题被处以罚款等行政处罚，并不必然可以向生产商追偿。在大部分案例中，法院并不支持以行政罚款作为经济损失向生产商进行追偿，需要根据具体案件情况对双方的过错、协议条款内容、是否构成侵权等进行综合分析。