以不动产买卖合同作为债务担保，该合同能否得到法律认可？
让与担保的相关规定
71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
以上条文是九民纪要关于让与担保的规定，本文旨在厘清“让与担保”这种“非典型担保”在司法实践中的演进过程与观点变化。下面我们先来炒个冷饭，和大家一起回顾两个有关让与担保的案例：
判决一：最高法公报案例（2011）民提字第344号判决
2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套目标商铺，并于同日办理了销售备案登记手续，嘉和泰公司出具了相应销售不动产发票。
2007年1月26日，双方签订《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元。嘉和泰公司自愿将其开发的目标商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。”
该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，请求确认《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行该《商品房买卖合同》。一二审法院均认为“借款协议”约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，该合同意思表示真实，应受保护，支持原告的诉请。抗诉机关与原再审法院认为，双方形成的是民间借贷法律关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，合同中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律强制性规定，应属无效。
最高法认为：当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保，同时，借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现；而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。
判决二：（2013）民提字第135号判决
2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，涉及53间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。次日，双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏诉请确认该合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。一二审法院均支持了原告诉请。
最高法再审认为：结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产销售发票原件、不能说明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。
两个案例的争议焦点
首先，两份结论相反的判决的争议实质在于：《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。民法典第401条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
实践中，处于优势地位的抵（质）押权人，为了避免物权法对流押的禁止性规定，会采取某些变通的做法。两份判决里均是通过买卖合同担保借款合同，其与标准意义的“流押（质）”的区别在于：债权人并非约定债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为（取得所有权），而是约定债务不能偿还时发生其他的原因行为（如本案的商品房买卖合同），其他的原因行为不是取得物权的直接原因。用通俗的话解释，钱如果还不上，不是直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，虽然这份新合同可以让我拿走你的房子。
其次，订立商品房买卖合同以担保借款合同的方式在房地产开发融资中并不少见，学者杨立新教授称之为“后让与担保”。判决一关注债务未能履行时，债权人并不能直接获得物的所有权，只是依据合同取得债权，物权效力的发生与否依赖于合同履行情况，故不属于流押（质）条款，并独辟蹊径地从附解除条件的合同角度予以解释；判决二强调“禁止流押（质）”是物权法的原则性规定，对非典型担保亦应适用，该做法变相实现了流押，自应认定为无效。
作为统一裁判尺度标杆的最高法，“神仙”打架，自然令司法实务工作者“小鬼遭殃”。虽然判决一为最高法公报案例，但判决二亦为《人民司法》、《民事审判与指导》等权威刊物刊载，且做出时间晚于判决一（2013年做出），合议庭成员包括最高法民一庭庭长张勇健法官与民一庭审判长韩玫法官，亦具有相当权威性。两份具参考价值的判决相互矛盾，应如何把握其中的裁判规则？
司法实务中的不同观点
观点一：
1、非典型担保的担保物
两份判决的交易模式在实践中没有统一的称呼，但两份判决都承认商品房买卖合同实际上是借款协议的担保（“双方当事人实际是用之前签订的商品房买卖合同为之后签订的《借款协议》提供担保”,见判决一）。
首先，以另一份合同为债权提供担保，无疑不属于“成文法有明确规定、法律适用清晰、担保效力易于确定、担保权利义务稳定”的典型担保方式。厘清这种非典型担保的担保物和担保作用如何实现，是必须的。
其次，回顾最高法判决一，其之所以认定商品房买卖合同不是“流押（质）协议”，潜藏的法理实际上是将担保的标的物视为合同债权——因为担保物是债权，债务到期并不直接变动物权，而是获得对债务人的合同债权，这种非典型担保并非以物权为担保物的“物保”，自然不需考虑流押禁止。
然而，从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。杨立新教授将这种所谓的“后让与担保”发生担保作用的链条概括为“行使买卖合同债权——交付买卖标的物即房屋——房屋价值抵偿债务——消灭借贷债务”（判决一中“将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项”反映了这一点），可见实质上商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权即买卖合同的标的物房屋。
被担保的标的是贷款人的借款债权，而贷款人基于买卖合同又对借款人享有债权，不可能存在贷款人用自己的一个债权担保自己另一个债权的情况。杨立新教授主张，买卖合同作为借贷担保时，是“物的担保”，属于“非典型担保物权”。
2、以房屋买卖合同担保借贷合同违反“禁止流押（质）”的规定
诚然，非典型担保并不必然缺乏合法性，关键在于，案涉的非典型担保合同是否有违法律、行政法规的禁止性规定。在房屋买卖合同担保借贷合同这种交易模式下，担保物实际上是物权，物权法“禁止流押（质）”的原则自然应一并适用于这种非典型的物的担保。
禁止流押（质）旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。在本案交易模式下，债权人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值，且由于预售登记的存在，债务人不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值，房地产买卖合同事实上达到了“流押（质）”契约的效果，有违强制性规定。最高法判决二强调“既然属于担保，应遵循物权法有关禁止流质的原则”与本文的思路是同一的。
事实上，在判决一的思路下，不仅不动产担保，所有的流押契约都可以通过另行签订买卖合同的方式获得合法性，这无疑“架空”了物权法“禁止流押（质）”的规定。
3、认为这种担保模式突破了“物权法定”原则
本案的交易模式中，担保权要发挥作用根本上还是要通过不动产即商品房来实现。需要指出的是，两份判决的案情中，商品房买卖合同都在行政机关办理了备案登记，尽管备案登记的有无不会影响到合同的效力，但基于《物权法》和《城市房地产管理法》的相关规定，买卖合同预告登记之后可以取得对抗第三人的效力，债务人在债务到期之前将商品房卖给第三人将无法办理所有权变更登记。即，尽管只是合同担保，但债权人可以结合行政管理手段，避免标的物被转让，实现准担保物权的效果。
观点二：
民间借贷与买卖合同混合的纠纷，并不违背当事人真实意思表示，只要不存在合同法规定的合同无效情形，即应认定有效，即使存在流质条款，也不应全部否定其效力。
1．遵循担保物权“保障债权”的立法宗旨。就利益衡量而言，根据“保障债权”的宗旨，债权人的地位在同等条件下，要优于债务人和担保人。据此，买卖型担保合同设置了保障债权得以实现的条件，有利于促进交易安全，应得到法律的确认。
2．买卖型担保方式并不违反法律法规的强制性规定，符合当事人之间的真实意思表示。认可其效力，研究其适用准则，不仅符合合同法关于合同效力的规定，也符合合同法的任意法本质，还有利于规制引导这一担保方式的发展，为其最终成熟、成为法律规定的典型担保创造实践基础。
3．从社会价值角度看，担保制度的主要功能在于维护信用，融通资金，担保方式不仅是债权保障方式，也是一种金融产品。一个国家担保制度的完备与否，对金融市场的健康发展将产生直接的影响。买卖型担保适用范围较为广泛，设立较为便捷，克服了质权必须转移动产，抵押权必须进行抵押登记的繁琐程序，使得融资方式更为简便有效，既满足了借款人的融资需求，又使得债权人的权利得到保障，有着较大的效率价值和促进交易的功用。认可这一担保方式的效力，是对实践需求的呼应，也是对目前我国担保制度的有益补充。
4．从国际惯例上看，不少非典型担保在国外已经运用成熟，成为典型担保形式。与买卖型担保最为接近的让与担保制度，最早肇始于德国。德国在1 8世纪以后通过判例和学说确立和发展了现代意义上的让与担保。如果再往前追溯，让与担保又可谓滥觞于罗马法上的信托和日耳曼法上的信托。日本和我国台湾地区法律均规定了比较成熟的让与担保制度。这些国家和地区对于让与担保成熟应用的范例应为我国担保立法和司法实践所借鉴。
虽然买卖型担保有上述种种理论依据与现实优势，但是也遇到了多种理论质疑，承认买卖型担保合同的效力应克服以上物权法定原则、流质禁止条款等几个理论障碍。
小结
笔者认为，以房屋买卖合同提供担保的形式，实质上仍是以不动产作为债务担保，但是上述案例中的担保形式并非让与担保，而是形成了“后让与担保”。二者区别在于让与担保中，房屋已经变更登记至债权人名下，完成了财产权利变动公示，而后让与担保仅仅是订立合同（包括合同备案登记），并未办理产权公示登记。二者的法律效果也存在重大区别，若构成“后让与担保”的，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，债权人需以民间借贷纠纷为由提起诉讼，判决生效后可向法院申请拍卖房屋以偿还债务，多退少补，亦可参照九民纪要第45条“履行期届满前达成的以物抵债协议”的规定。若构成“让与担保”的，应当依据九民纪要第71条规定，主张对不动产具有优先受偿权，并可主张拍卖房屋价款抵偿债务。
作者：马涛
北京大成（常州）律师事务所 合伙人
专长：公司法、保险法、建设工程与不动产法律服务