股权转让中，受让方代扣代缴的法律风险

法律公园 前天

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文：吴取彬  隆安（上海）律师事务所合伙人、律师

众所周知，股权转让中溢价转让的，转让方作为自然人应依法缴纳个人所得税，然而，在股权转让中受让人往往忽视转让方未依法缴纳税款带来的法律风险。那么，转让方未依法缴纳税款，究竟给受让人带来何种法律风险，作为受让人应如何规避相应的法律风险。

（注：本文仅针对转让方为自然人，企业法人股权转让的不适用，由转让方自行申报缴纳）

一、受让人有义务代扣代缴个人所得税

很多受让方并不清楚在股权转让中，作为受让人有代扣代缴个人所得税的义务，那么我们看看相关法律法规及规章制度的规定：

1、 《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第五条：个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。

2、 《个人所得税法》第九条：个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。

3、《税收征收管理法》第四条规定：“法律行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定的负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”

4、《税收征收管理法》第六十九条规定：“扣缴义务人应扣未扣、应收未收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收而不收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。

因此，股权转让中，作为受让人应依法履行代扣代缴义务，否则可能面临税务机关巨额的罚款，罚款的数额最高可达应缴而未缴税款的3倍。

二、如何代扣代缴？

根据国家税务总局《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第二十二条 规定：被投资企业应当在董事会或股东会结束后5个工作日内，向主管税务机关报送与股权变动事项相关的董事会或股东会决议、会议纪要等资料。

被投资企业发生个人股东变动或者个人股东所持股权变动的，应当在次月15日内向主管税务机关报送含有股东变动信息的《个人所得税基础信息表（A表）》及股东变更情况说明。

因此，在股权发生变化时，应由被投资的企业依法向税务主管部门申报个人所得税。

三、可否约定由转让方自行缴纳税款

法律法规规定了受让人的代扣代缴义务，该义务是否可以通过股权转让转让协议的约定加以转移，目前尚未有权威意见，但是在既往的案例中，有法院认为，受让人代扣代缴义务是法律法规强制性规定。例如（2013）皖民二终字第00300号好案件，安徽高院在裁判文书中这样陈述“根据《税收征收管理法》第四条、第六十九条的规定，代扣代缴个人所得税属于三林公司的法定义务，具有强制性，不能拒绝缴纳。据此，应当认定三林公司代缴翟厚圣等四股东的个人所得税与其自身应缴纳的税费均属于三林公司应缴税费的范围。三林公司在履行代缴税款的义务后，可以选择依法向翟厚圣追偿，也可以将代缴税款作为公司债权，由股东依据股权转让协议中对债权债务处理的约定进行追偿。”

因此，作为受让方慎重约定由转让方自行缴纳税款，若转让方拒不缴纳税款，可能面临相应的法律风险。

综上，作为受让人在受让股权时，一定要注意代扣代缴所带来的法律风险，有可能在不经意间受到行政处罚，另外，建议股权转让双方在合同中明确约定，相关税款从应支付的股权转让款扣除，在司法实践中有个别案例认为受让人无权从股权转让款扣除相应的税款。例如（2011）鲁商终字第120号案件，山东高院在判决书中就明确陈述“本案双方签订的股权转让协议并没有约定股权受让方周传民为股权转让方周传宝代扣代缴税款，周传民本应按协议约定时间和方式支付股权转让款，但周传民在未按约定支付股权转让款已构成违约，且代扣代缴税款也未事先告知周传宝的情况下，于2010年11月24月代扣代缴税款58.8万元，周传民代扣代缴税款的行为显然并非出于善意，违反了诚实信用原则。因此，周传民代扣代缴的税款不应从本案股权转让款中扣减。对周传民为周传宝代扣代缴税款问题，双方可另行解决。”

因此，关于代扣代缴的问题，务必在股权转让协议中明确约定。