集资诈骗数额特别巨大的刑法适用———非法集资案件的学习笔记（二）

小编好久没再学习非法集资案件，上一期非法集资案件的学习笔记还是在五一期间因为《防范和处置非法集资条例》的实施。刚好在国庆假期前与同事聊起3月1日后对《刑法（修正案十一）》前集资诈骗达到数额特别巨大的，根据从旧兼从轻原则如何适用的问题，特学习后向大家汇报。

《刑法（修正案十一）》（以下简称修十一）修正了第一百九十二条的集资诈骗罪：

​      十五、将刑法第一百九十二条修改为：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

修改前一百九十二条的规定是“第一百九十二条　【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”

可以看出，除了财产刑中罚金刑由标准数额制改为无限罚金制，并将主刑的三档调整为两档。

其中，对2021年3月1日前集资诈骗数额特别巨大的行为，因还没有随之新的司法解释等出台，故实践中应适用修十一之前还是存在争议：

第一种观点认为，认为根据从旧兼从轻及1997年最高法《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，因数额特别巨大已纳入数额巨大之中，对比最高刑与最低刑，修十一的规定较轻，应该适用修十一后的《刑法》，故达到修十一前数额特别巨大的，适用修十一有可以在十年有期徒刑以下量刑；

第二种观点认为，虽然修十一删除数额特别巨大量刑档，但随着数额巨大量刑的提高，数额特别巨大的量刑必然应随之提高，故修十一的规定较重，应该适用修十一前的《刑法》。

对此，小编认同第二种观点，主要理由是：

首先，从国家在金融领域的严格监管，对非法集资刑事规制的加强，修十一立法原意也正是贯彻这一政策，这显然需要在我们适用刑法时充分考虑。

其次，修十一提升数额较大与数额巨大主刑的量刑。其中，数额较大的量刑，从五年以下有期徒刑或者拘役，提升至三年以上七年以下有期徒刑，删除了拘役刑，最高刑与最低刑均有提高；数额巨大的量刑，从五年至十年（小编在此省略“有期徒刑”，也属公众号较正式文章的随意性，请见谅）提升至七年至无期，在财产刑上加入了“没收财产”，故无论是主刑还是附加刑，明显量刑更重。

第三，修十一明确提高数额巨大的量刑，虽然其将数额特别巨大纳入数额，但应该看到从数额较大到数额巨大量刑，在量刑上各层级随之提高，只是因为数额巨大的最高刑己提升至不可能再高的无期徒刑，再规定数额特别巨大的量刑己无必要。故虽然数额特别巨大包含在数额巨大中，但“数额特别巨大”属“数额巨大”的特别情况，我们也不能无视修十一立法中量刑提高的层级性，将特别的“数额特别巨大”的量刑降至与一般的“数额巨大”，与立法本意不符。

第四，如认为修十一的量刑更轻有悖逻辑。一是如前述达到修十一前“数额较大”、“数额巨大”的量刑较重，而“数额特别巨大”反而较轻，不符合举轻以明重的逻辑；二是如认为修十一对“数额特别巨大”量刑较轻，则造成行为人集资诈骗数额达到特别巨大也在七年的起点刑，那么造成行为人集资诈骗“数额特别巨大”较“数额巨大”更合算的情形，也有悖逻辑。

最后，理解《刑法》条文不应该仅限于文义，还要认识到该条文后面的立法原意以及是否符合法律逻辑等。如“断卡”行动中买卖他人信用卡的行为，也有意见可以认定为收买、非法提供信用卡信息罪，小编认为就是只注重条文的文义，而该条立法原意是为信用卡诈骗的预备行为所设定，故对买卖他人信用卡的行为在排除行为人有诈骗共同故意的情况下，还是应该认定为帮助信息网络犯罪活动罪。因此，根据立法原意理解，适用修十一的量刑应当更重一些。

其实小编也搜了裁判文书网，发现对2021年3月1日以后的裁判中，对修十一前集资诈骗数额特别巨大，适用修十一前、后《刑法》的均有。除适用修定前、后《刑法》认识不同外，还有如何量刑特别是对七年至无期那么大的幅度，实践中不是很好掌握量刑的标准，也希望能尽早明确下来。

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