公司决议瑕疵的类型无法准确把握，如何诉讼？
题问：不成立、无效和可撤销决议难以界定时，如何制定诉讼策略？
无法准确把握公司决议瑕疵类型时的诉讼方案制定
作者｜马乐呈（上海律师）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
公司决议纠纷通常伴随公司治理矛盾的产生而同时出现，是争夺公司控制权的重要战场，2017年发布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下称“《公司法司法解释四》”）正式拉开了公司决议瑕疵救济“三驾马车”的大幕，即对于公司决议出现瑕疵可以请求法院判令撤销决议、确认决议无效或确认决议不成立。
一、对公司瑕疵决议的审查顺序
瑕疵决议分为不成立的决议、无效的决议和可撤销的决议三种类型（对决议无实质影响的轻微瑕疵，本文不单独讨论），提起公司决议诉讼之前首先要分析判断案涉瑕疵决议应归入哪种情形，并且审查顺序在逻辑上具有一定的递进关系。
决议无效集中在实体权利被侵害的角度，需要对决议内容是否出现违反法律、行政法规的无效事由进行实体性审查；决议可撤销和不成立主要集中在程序性问题，而二者在程序性问题上的差别体现在违反程序的严重性，概括而言决议不成立情形下程序的瑕疵问题更严重，而决议可撤销在程序上的瑕疵相比决议不成立较小，但又达到了会对决议产生实质影响的程序，瑕疵程度介于决议不成立与对决议无实质影响的轻微瑕疵之间，同时，决议可撤销的情形还包括决议内容是否出现违反章程的实体性审查事由。
1、第一步审查是否属于不成立的决议
公司决议不成立和决议可撤销同属决议程序上出现瑕疵而致使决议效力存在障碍，区别是决议不成立的程序瑕疵更为严重，以致于达到可以视为决议不成立的程度，而公司决议无效是因决议内容的瑕疵。换句话说，决议不成立的原因与决议可撤销的原因之间的区别是量的区别，而决议不成立的原因与决议无效原因之间的区别是质的区别。既然公司决议不成立的原因是决议欠缺成立要件，完全属于程序上的瑕疵，那么，公司决议是否成立就属于事实确认问题，而非法律价值的判断问题。
按照先事实判断后法律判断的原则，我们首先应当审查决议是否存在《公司法司法解释四》第5条规定的四种导致决议不成立的严重程序问题和兜底情形：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第37条第2款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。
公司决议作出并成立是进一步讨论该决议效力的前提，且公司决议不成立之诉的审查范围不涉及决议是否存在无效或可撤销事由。
在（2019）浙03民终4814号瓯联控股集团有限公司与温州红联家居有限公司、鹿联集团有限公司、温州创恒控股有限公司等公司决议纠纷二审民事判决书中，浙江省温州市中级人民法院审理认为：
“决议不成立之诉与决议无效之诉虽都属于确认之诉，且决议有效也是以决议成立为前提的，但决议成立并不等于决议有效，决议成立后是否有效仍应根据《中华人民共和国公司法》第22条第1款的规定进行评判。故确认决议不成立之诉的审理范围并不必然涵盖对决议效力的审查内容，两者不具有直接的关联性。即决议是否存在无效事由并非确认决议不成立之诉所必须审查的范围。”
2、第二步审查是否属于无效的决议
《公司法》第22条第1款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”在排除不存在导致决议不成立的程序问题后，我们应当审查决议内容是否违反法律、行政法规。
之所以先审查决议是否无效，是因为无效的法律后果更严重，无效的决议自始无效，无需再考虑是否可以撤销，而决议可撤销的前提是决议成立并且决议内容未违反法律、行政法规。
在（2016）京03民终12198号庄泽楷诉北京通建合美投资管理有限公司公司决议效力确认纠纷二审民事判决书中，北京市第三中级人民法院审理认为：
“《中华人民共和国公司法》规定了股东会决议无效确认和股东会决议撤销两项制度，均是对股东会决议效力存在瑕疵的规范，但二者有不同的适用条件和规制目的，不具有相互替代性，对于同一份股东会决议，股东不能既要求确认无效又主张撤销。无效的股东会决议自始无效，而可撤销的股东会决议在被撤销之前是有效的，且如果股东没有在法定的除斥期间之内提起撤销之诉的，则该存在瑕疵的股东会决议将消除效力上的瑕疵，成为有效的决议。因此，判断股东会决议是否属于可撤销的决议必须建立在该股东会决议不具有法定的无效情形的基础上。”
3、最后审查是否属于可撤销的决议
《公司法》第22条第2款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”在排除不存在决议不成立、决议无效情形后，最后一关是审查决议是否存在可撤销事由，换言之，决议可撤销的前提是决议成立且不存在无效情形。
尽管从保护外部人的角度出发，《公司法司法解释四》第6条规定了无论公司决议被确认无效或者被撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系都不受影响，但是与无效的决议自始无效不同，对于可撤销的决议在被撤销之前的这段期间，此种法律行为既非效力待定，亦非当然无效，应当认为自成立之时起已经生效；在被撤销后，该决议的效力溯及既往地自始无效。
这里值得一提的是，《公司法司法解释四》第6条没有规定决议不成立是否影响与善意相对人之法律关系，最高院可能是考虑到不成立的决议客观上都没有有效形成，更遑论公司据此决议施行的法律行为。但我们认为，不成立仅是也是法律的事后判断，在此之前公司必然隐藏决议不成立事由，善意相对人也不可能知晓相关决议处于不成立的法律状态，进而产生后续法律行为，仍有讨论的必要。既然不成立决议与可撤销的决议本质是相同的，只是程序上的瑕疵程度更重，两者应作相同处理，因此决议不成立也应受《公司法司法解释四》第6条规制。
二、诉讼请求设计
公司决议纠纷存在的一个现实困难是实务中情况比较复杂，除了非常明显可以直接指向某一种瑕疵类型并直接适用该类型的规定提起诉讼之外，很多情况下，一个决议作出后，很难非常肯定、明确地界定该决议是属于不成立、无效还是可撤销，；一个决议有可能同时存在多个瑕疵事由，或者该决议看起来既像不成立事由，又像可撤销事由或无效事由……
在我们碰到一个决议可能同时符合多种瑕疵决议类型的构成要件，但难以界定以哪一种请求权提起诉讼能得到法院支持的情况下，本着“毕其功于一役”的省事原则，必然需要面临如何设计一套具有可操作性的诉讼方案的问题。
（一）提起备位之诉
受限于专业知识和客观条件的不足，原告或其代理人若无法预测案件的走向，在起诉时没有把握哪一个请求能够获得支持，可以提起备位之诉，多角度地提出多个相互矛盾的诉讼请求维护自己权益。当第一个主张不成立时，退而求其次，以第二个主张进行补救。以这种方式行使诉权，是用一种比较经济的手段维护自己的权益，避免只提出一种诉讼请求得不到支持后，不得不再次起诉提出第二个请求，符合诉讼便利和经济的原则，同时也有利于法院对当事人的争议进行协调统一裁判。通过备位之诉提出预备性诉讼请求，穷尽维护利益的可能路径，使当事人在一个诉讼中最大限度地获得司法救济。
《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第52条规定：“关于补充性诉讼请求的处理。补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。”在一个诉讼中，原告可以提出两个或两个以上的诉讼请求，且多个诉讼请求之间相互矛盾、相互排斥，若法院经审理认为第一顺位的主位请求不应被支持，则需进一步审理第二位的备位请求，如果第一位的主位请求得到支持，则驳回其他相斥的备位请求，即如果满足其中一个请求，则须否定其他请求。
虽然没有法律、司法解释级别的规范性文件明确预备性诉讼请求，但就近年来的司法认定趋势而言，预备性诉讼请求受到越来越多的认可，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）或在一定程度上侧面印证了最高院对于预备性诉讼请求的认可。《九民纪要》第36条：“在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用'不告不理’原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。”对于合同纠纷案件的审理，原告请求确认合同有效并继续履行合同，被告主张合同无效的，法院也可以向原告释明，告知其一旦认定合同无效，其是否基于合同无效提出返还财产等相应的给付请求。
预备性诉讼请求也可适用于公司决议纠纷，在原告无法确定公司决议属于不成立、无效还是可撤销情形下，提出预备性诉讼请求，要求法院整体性审查决议的瑕疵类型，或能产生奇效。
在（2019）最高法民再152号甘肃省国营八一农场、金昌水泥（集团）有限责任公司公司决议效力确认纠纷再审裁定书中，最高院认为：
“股东会决议存在无效因素时，股东可以请求认定股东会决议无效，八一农场作为金泥公司的股东，享有请求认定公司股东会决议无效的诉权……八一农场在提起股东会决议无效之诉的同时，又请求确认该股东会决议增资对应的股东权益归其所有，两个诉讼请求虽然是相互矛盾的，但八一农场提起的两个诉，诉讼要素齐全，均符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案标准，当事人可以在前一个诉的请求不被支持时，退一步选择主张后一个诉的诉讼请求，对当事人的两个诉，人民法院均应立案受理。甘肃省高级人民法院裁定驳回起诉，属于适用法律错误。”最高院再审裁定撤销原一审、二审裁定，指令甘肃省金昌市中级人民法院审理。
同样在前述（2019）浙03民终4814号一案中，原告一审诉讼请求为确认股东会决议不成立，虽经一审法院释明后曾做出过“若经法庭审理不构成不成立的，则主张决议无效”的表述，但遗憾的是原告未能坚持正式提出预备性诉讼请求，一审法院最终以该案属于确认股东会决议不成立之诉，审理范围仅为涉案股东会决议是否符合成立要件，该股东会决议是否存在无效事由的问题不属于该案的审理范围为由驳回其诉讼请求。惜其用武而不终也！
（二）提起决议撤销之诉
第二种诉讼方案是直接提起决议撤销之诉，理由是：
1、撤销之诉存在60日的除斥期间限制
《公司法》第22条第2款明确规定股东诉请撤销公司决议，应当在决议作出之日起60日内行使，该期间不得中止、中断与延长。并且提起撤销之诉的起算点为决议作出之日是《公司法》的明文规定，而非“知道或应当知道”决议作出之日起60日，对于公司这种组织体而言，与决议相关的公司内外部法律关系相比普通民事法律关系要更为复杂，如果以“知道或应当知道”决议作出之日起60日作为决议撤销的除斥期间，会导致决议效力长期处于可能受挑战的状态，与公司法追求的宗旨不符。
也就是说，提起决议撤销之诉只有一个非常短的时间窗口，如果不在决议作出之日起60日内起诉，就无权再提起决议撤销之诉。相比决议撤销之诉，决议无效之诉和决议不成立之诉均不受诉讼时效或除斥期间的限制，如果无法确定决议的瑕疵类型，那么最稳妥的方式就是先提起决议撤销之诉。
如果公司决议存在可撤销的瑕疵，而原告因错误地选择其他瑕疵诉讼，未能在60日内提起诉讼，即便决议确实存在撤销事由，也将因超过除斥期间而无法得到支持，例如，《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第11条规定：“股东会、董事会决议存在撤销原因，而当事人请求确认无效时，人民法院应审查原告是否在决议作出之日起60日内提起诉讼，如已超过此期限，则判决驳回诉讼请求……”
2、若在撤销之诉中法院审理后认定属于其他情形，可直接判决确认决议不成立或无效
当事人提起公司决议撤销之诉，法院审理认定案涉决议不符合可撤销情形，但属于决议不成立或决议无效情形，那么法院可否直接依据所认定事实，径行认定决议不成立或无效？
有观点认为可撤销决议仅是最轻微的一种违法情形，如果选择了撤销之诉，且原告未主动变更诉讼请求，法院审理后直接判决决议无效或决议不成立，有超出当事人诉讼请求之嫌。以决议不成立为例，认定决议无效或者可撤销的前提是决议存在，故原告起诉确认决议无效或要求撤销决议的，对其诉讼请求应当予以驳回。例如，在（2019）湘10民再50号李冬明、郴州神杨特种水泥有限责任公司与公司有关的纠纷再审民事判决书中，湖南省郴州市中级人民法院审理认为：
“认定股东会决议无效或者可撤销的前提是决议存在。本案中，李冬明认为2009年9月10日神杨公司任命朱金莲、徐冬红为监事并未召集股东会，属个人行为，而非股东会决议，故其诉讼请求应为确认该股东会决议不存在，因李冬明在一审、二审及再审中的诉讼请求均为确认股东会决议无效，故本院对该诉讼请求不予支持……李冬明可另行提起确认股东会决议不存在之诉。”
我们认为，在决议撤销之诉中法院对决议瑕疵类型有不同理解的，在将其作为争议焦点由当事人充分辩论后，若法院审理认定属于决议不成立或无效情形的，可直接判决确认决议不成立或无效。
第一，在司法实践中确实存在当事人因自身法律知识欠缺或有特殊的诉讼策略考量等原因无法提出准确的诉讼请求，但是，在公司决议效力纠纷中，无论是确认决议无效、不成立或是请求撤销，原告实质意义上的诉讼目的均为否定既有决议的效力，即便原告认定的法律关系性质不准确，但经过充分辩论后，法院基于原告对相关决议做出一个负面、否定性评价的的根本诉求，在正确认识法律关系性质和民事行为效力的基础上判决决议无效或决议不成立，并未超过当事人的诉求，并且可以避免当事人诉累和节约司法资源。
在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第53条对法院的释明权做出重大修改的背景下，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院认定不一致时，不能简单地驳回当事人的诉讼请求，以尽量避免裁判突袭。同时，亦不应由法院根据自己的认识径行作出裁判，以致出现超出当事人诉讼请求裁判的严重违反处分原则和辩论主义的情形。人民法院应当将法律关系性质和民事行为效力的问题通过列为争议焦点进行审理，以保障当事人能够充分行使辩论权，对法律关系性质和民事行为效力问题有充分发表意见的机会，实现保障当事人合法权益、最大限度节约司法资源以及促进人民法院依法审判的有机结合。如果法律关系的性质或者民事行为的效力等问题，已经由人民法院主持双方当事人进行了充分辩论，当事人的诉讼权利已经得到充分保障，人民法院可以根据自己的认识对法律关系性质和民事行为效力问题作出认定，并以此为基础进行裁判。
在（2019）最高法民终1948号山东鲁丽钢铁有限公司、鲁丽集团有限公司合同纠纷二审民事判决书中，最高院审理认为：
“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。一审法院在认定案涉《框架协议》及《补充协议》本质为企业间的借贷协议的情况下，围绕民间借贷进行审理并作出判决，符合法律规定。”
第二，从审查顺序的逻辑上回溯，审查决议是否可撤销，必然需要审查决议是否成立、是否有效，可以说决议可撤销之诉是决议效力纠纷的“最后一公里”，必须建立在已经通过对决议成立并且决议有效的法律判断的基础上再行审查。
在（2020）沪0116民初15493号上海稳钻投资咨询有限公司与上海瓯风新材料科技有限公司公司决议撤销纠纷一审民事判决书中，原告起诉撤销公司董事会决议，上海金山法院审理认为：“原告诉请撤销是对案涉董事会决议持否定态度，理由亦是出席会议人数及作出决议人数不符合规定，而该理由已导致案涉董事会决议不成立，故无需进一步考虑是否需要撤销的问题”，法院直接判决诉争董事会决议不成立。
三、行为保全制度的适用
按照《公司法司法解释四》第6条之规定，即便法院判决确认该决议无效或撤销的，公司依据瑕疵决议已经与善意相对人形成的民事法律关系依旧成立，决议所造成的外部影响已经不可消弭。
公司决议效力之诉从准备材料到法院立案起诉，再经过法院一审、二审最终作出生效判决，耗时较长，往往在此期间公司决议已经执行完毕，即便取得了有利的判决结果也为时已晚，诉讼的意义可能已经失去。因此，公司决议纠纷中除了实体上否定决议本身这一目标之外，如何高效、及时地阻止相关决议的施行，尽量减少决议可能产生的影响，同样具有必要性和紧迫性，在此情况下，通过申请行为保全禁止公司实施相关决议就成为了股东维护权益的一大利器。例如，在（2018）沪0113民初13040号上海方泱企业管理咨询有限公司与上海添跃企业管理有限公司公司决议撤销纠纷一案中，原告向上海市宝山区人民法院申请行为保全，请求裁定上海添跃企业管理有限公司于2018年7月1日作出的董事会决议中止执行，宝山法院审查后在2018年7月12日就裁定“上海添跃企业管理有限公司于2018年7月1日作出的董事会决议暂缓施行”。