“郭明瑞老师聊民法”第六十期：特殊侵权责任（第一篇）

特殊侵权责任

今天我们讲的是特殊侵权责任。《民法典》采取的结构是总分结构，就整个法典体系来讲，它有总则和各个分编，每一个分编中还是总分结合，各编中的一般规定就是总。侵权责任编的第一章和第二章，第一章是一般规定，第二章是损害赔偿，这两章实际上是属于总则的作用，其他是特殊的侵权责任的规定。第一章讲的是一般规定，第二章讲的是损害赔偿，第三章讲的是责任主体上的特殊性作为特别规定，后面是产品责任、医疗损害赔偿责任等等。

第   一   篇

-THE FIRST-

从今天起我们聊的是特殊侵权，首先我们谈责任主体特殊。责任主体特殊许多学者讲的是替代责任，替代责任就是替代别人的责任，实际上替代责任有两种情况的替代：一是人的责任的替代，直接实施侵权行为的人，他不直接承担责任，而是由其他人承担责任，责任人替直接实施侵害行为的人承担了侵权责任。二是造成损害是责任人管辖下的物件，不是行为人直接的行为造成的损害，是他管理管辖下的物造成的损害，是替代物承担的责任。实际上责任特殊主体这一块不全是这种情况，我在讲主体特殊的时候，有很多地方会提到替代责任的问题，实际上替代责任的情况很复杂，它到底是完全替别人的责任还是他自己的责任？这本身就有争议，实际上真正的替代责任我觉得只有一种，即共同危险当中的责任。因为你不能证明具体的侵权人，那就都要承担责任，其实只有其中一个人或几个人造成损害，其他人都没有，与这个行为都没有关系，所以原因上是替代，责任上也是替代。

01

监护人责任

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的由监护人承担侵权责任，监护人尽到监护职责的可以减轻责任。这个责任的特殊性在于直接实施侵害行为是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，而承担责任的人是监护人，监护人是侵权责任人。可是监护人并没有实施这个行为，它是基于这种监护职责而承担责任，所以有人把它叫做“监护人的替代责任”。

监护人责任的归责原则是什么？这是有不同的观点的。从我们国家的法律规定来看，我比较主张这是无过错责任，它根本不考虑监护人一方有没有过错，你都要承担责任。尽管我们法律当中规定了监护人尽到监护职责的可以减轻责任，这也不能说是推定过错的问题。实际上监护人尽到监护职责，说明他是没有过错的，但这里的过程跟侵权责任中的过错不是一回事，它是在履行监护职责上的过错，或者说没有尽到相应监护的义务，它可能对被监护人实施侵害行为本身就没有多大的关系，但是你已经监护并且尽到职责，不应当还让他承担全部责任，可以减轻，但是不能完全不承担责任。监护人证明自己尽到监护职责是很难的，一般来说尽到监护职责就不会造成伤害。比如，无民事行为能力人是精神病人，他跑出去把人伤害了，怎么证明你尽到了监护职责？我每天都在监护他，结果他在我上厕所期间跑了，我还能不上厕所吗？这能说尽到监护职责了吗？这可以说你仍然没有尽到监护职责，你应该能想到离开的这段时间怎么来约束他的行为，所以有时候是很难证明已尽到监护职责的。

监护人责任仍然是无过错责任。在监护人责任当中，实施侵权行为的人不一定是无民事行为能力人，那直接实施侵害行为的被监护人要不要承担责任？这是有不同的立法例，也有不同的观点。一般认为，如果是无民事行为能力人，他是没有责任能力的，他是不承担责任的，只能由监护人承担责任。如果是限制民事行为能力人，应当是具有一定的责任能力，他应当承担一定的责任，如果他实施侵权行为的时候，他是有责任能力的，对这个行为有认识能力和判断能力，也就会有过错，他就应当承担责任。

我们国家从《侵权责任法》到《民法典》没有规定限制民事行为能力人、无民事行为能力人责任能力的问题。我们在《侵权责任法》制定的时候提出过这个问题，后来立法机关提出这个问题不好确定。无民事行为能力人就完全没有民事能力？一个三岁小孩去防火，他就不能玩火？“小孩玩火大人负责”，那么三岁小孩是不是就不知道玩火的危险性？还是六岁不知道？有时候是很难确定的，所以一直没有规定责任能力的问题。实际上这个问题是很大的问题，因为这涉及到刑事责任、民事责任的问题。现在的刑事责任又往下降了，原来是十四周岁以上，现在提出的是十二周岁的一些刑事案子要承担刑事责任。刑事上都要承担刑事责任了，民事上不承担责任，这恐怕说不过去。

无民事行为能力人、限制行为能力人承不承担责任在过错认定上和责任能力认定上有不同的看法。前面我谈到过，一般是以认识能力为标准的，你有没有判断能力？有没有认识能力？你能不能去判断、去认识？从这些方面看你有没有过错。有的认为，民事责任是赔偿责任问题，有没有能力去赔偿取决于有没有财产，因此有没有责任能力、能不能承担责任，应当从他有没有财产上去考虑，这也是一种观点。从我们国家的法律规定来看，我们法律规定是有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，首先以自己的财产来承担责任。对此规定来讲，有人认为我们这是以有没有财产作为区分有没有责任能力的标准；还有人认为，这不是作为责任能力的标准，这是公平原则的适用，他自己有财产并且造成损害，不能让别人来承担责任，首先要用他自己的财产来承担责任，这才符合公平原则。

这两种理解都有道理，从公平角度来讲，对精神病人还说的过去，因为精神病人往往都是成年人，他有自己的财产，有自己的收入，现在他造成了损害，先用他的财产来承担，这是说得过去的。如果是未成年人呢？特别是一个无民事行为能力人，他根本就认识不到这些。他的财产可能是别人给他的，或者是赠与给他的，现在因为他造成损害了就完全由他的财产来承担责任，很难说这是公平，但是法律是这样规定的。如果是有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力造成损害的时候，由自己的财产承担责任，不足的部分由监护人承担责任，这种情况下，监护人承担的是补充责任。如果被监护人没有财产，那他造成的损害应当由监护人全部承担。

我们要注意一个问题，《民法典》跟原来的法律规定不同的地方是，以前我们对被监护人责任，特别是在《民法通则》当中的规定，不足部分由监护人来承担，但单位担任监护人的除外。对这个除外规定有两种不同的理解：一种理解是单位担任监护人的不适用这个规定，被监护人不足以承担全部责任的时候，单位监护人也不承担责任，不负共同责任。另外一种理解是单位担任监护人的，不论被监护人有没有财产都要承担全部责任，不能让被监护人先承担责任。我比较倾向于后面这种理解，前面一种观点是认为单位没有财产，不能让单位去承担责任。现在《民法典》中规定明确，现在我们法律没有这个例外规定，单位担任监护人与自然人担任监护人一样承担责任。因为监护人也可以是单位，现在《民法典》规定村民委员会、居民委员会、民政部门可以担任监护人，这种情况下同样不应当有什么例外规定。

02

委托监护责任

委托监护责任是这次《民法典》新增加的，以前法律没有这一条规定。委托监护是指监护人将他的监护职责部分的或全部的委托给受托人，受托人应当按照委托协议履行监护人的职责，当然委托人也应当按照协议约定为受托人提供一定的条件。现实当中存在很多，过去许多外地的人可能把未成年子女送到烟台某亲戚家看管，烟台的教育质量比较好，我把孩子交给你，结果孩子把人家打伤了，谁来承担责任？以前的司法解释对这种情况有解释，委托监护尽管将监护职责委托给受托人来履行，但是监护人的资格没有转移，你仍然是监护人，因此被监护人造成他人损害的，仍然产生监护人责任，因此监护人仍然应当要承担责任。

监护人承担责任因为他是监护人委托监护。监护人把监护职责委托给受托人来履行，受托人他没有看好未成年子女，没有看管好无民事行为能力人、限制民事行为能力人，他要不要承担责任？他仍然要承担责任，但是这个责任是监护人和履行监护职责的受托人之间的关系，它不能去对抗第三人。被监护人侵害他人的时候，被侵权人要求监护人承担责任，监护人必须要承担责任，他不能以受托人没有履行监护职责作为抗辩事由。他向被侵权人承担责任以后，可以按照委托协议或委托合同的约定，向受托人追偿，但是他不能对抗第三人，因为法律规定受托人没有履行协议的时候，应当承担相应的责任。

实务当中如果是这种情况，被监护人造成他人损害了，被侵权人直接要求受托人承担责任应当怎么处理？能不能让受托人先去承担全部责任，然后由受托人向监护人去追偿？从我们的规定来看，我觉得是不能的。如果被侵权人要求受托人承担责任的时候，受托人应该提出要求追加监护人作为被告，因为监护人要承担责任。如果提出这项请求，法院应该追加，如果人家不提愿意承担责任，这也没有问题。

我们需要注意的是，委托监护跟协议监护不一样，《总则》里讲监护人确定的时候有协议监护，即具有监护资格的人之间通过协商达成协议确定监护人，协议确定的监护人就是监护人，他要对被监护人实施的侵权行为承担监护责任的，而委托监护不是确定监护人，它是将监护职责委托给他人来履行，他不改变监护人的资格，监护人的资格不能通过协议转让给其他人，一定要明确这一点。比如后面我们会提到的校园侵权责任问题，孩子进到学校了，学校有监护职责？不是这样的，学校不是监护人，你不能把监护人的资格通过协议转让出去。

03

完全民事行为能力人暂时丧失意识或者失去控制造成他人损害的责任

实际上这一章讲的是责任主体的特殊责任，而这一条的责任主体并不特殊，这是无过错的责任问题。完全民事行为能力人是有责任能力的，因此他实施侵权行为的时候只要有过错，他就要承担责任，通常情况下按照过错责任的一般规则，没有过错就不承担责任。完全民事行为能力人暂时丧失意识或者失去控制造成他人损害的，他是不应当承担责任，因为他暂时丧失意识或者失去控制对侵害发生就没有过错了，他不会承担责任的。但是行为人对你暂时丧失意识或者失去控制有过错的应当承担侵权责任，这里的过错指的不是对损害发生的过错，指的是意识的丧失和失去控制的过错。在这上面你有过错，你本来可以避免，但是你没有避免，对此你是有过错的，这时候你就要承担过错。

比如，一个人有癫痫病需要按时服药，如果不服药可能就会发作，他知道自己的这种情况需要带药并定时服药，但是并没有按时服药导致发作，结果把别人打伤了。对侵权人的伤害来讲你是没有过错的，那时候你没有意识能力，控制不了自己，但是对病的发作是有过错的，你如果按时服药就会避免这种情况，你没有按时服药所以才造成了这种情况，这就属于有过错，就需要承担责任。

如果没有过错就不能承担责任，被侵权人也没有过错，那谁来承担损失，完全由受害人承担吗？这是不公平的，这里面还有分担损失。法律当中讲的是根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。适当补偿就是你也要承担一部分的损失，那就相当于分担。法律当中讲的是根据行为人的经济状况，实际上这时候不能单纯根据行为人的经济状况，还要根据受害人的经济状况，依据损失的大小，通过这些因素来考虑。如果损失不大，那就没有必要补偿了；如果损失较大的时候，需要比较双方的经济状况。如果行为人的经济状况好于受害人的经济状况，那就应当多补偿一点，多承担一点；如果行为人的经济状况跟受害人的经济状况相当，差别不大，这时候的适当补偿应该是一半，大家都分担一半损失。

在认定行为人对自己丧失意识或者失去控制有没有过错上，我们法律当中规定了一个推定，即第二款当中规定的：“完全民事行为能力人因为醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品造成暂时丧失意识或者失去控制”，因为这些造成他人损害的时候，他是应当承担侵权责任的，这是视为他有过错。你只要是因为酒醉、滥用精神药品或麻醉药品，那你在暂时丧失意识或者失去控制上是有过错的，你就应当承担侵权责任。这就视为法律上的推定，你是不能推翻的，除非有相反的事实，我没有醉酒，我没有滥用麻醉药品或精神药品，否则你推翻不了醉酒、滥用麻醉药品或精神药品的事实，你就推翻不了对你过错的认定。