云亭法评|当事人对鉴定意见提出异议,法庭未通知鉴定人出庭作证,是否属于程序违法?
当事人对鉴定意见提出异议，法庭未通知鉴定人出庭作证，是否属于程序违法？
作者/ 张海龙 彭镇坤 郭静 （北京云亭律师事务所）
阅读提示
民事诉讼中，鉴定机构出庭作证的比例较低。即使在当事人对鉴定意见提出实质性异议时，鉴定机构一般也仅是给予书面答复，而非出庭接受当事人的质证。法院也不管当事人对鉴定机构的书面答复是否仍存异议，往往以鉴定机构已书面答复为由，直接采信鉴定意见。那么，在当事人对鉴定意见提出实质性异议、鉴定机构仅作书面答复而没有出庭作证的情形下，法院是否可以不通知鉴定机构出庭而直接采信鉴定意见呢？
裁判要旨
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。双方当事人在原审期间对鉴定意见均提出异议，但原审法院未通知鉴定人出庭作证，违反法定程序，未充分保障当事人质证及辩论的权利，再审申请符合民事诉讼法第二百条第九项之规定，指令再审。
案情简介
一、2012年5月，庄河医院（发包人）与豪特公司（承包人）通过招投标方式签订了《建筑装饰工程施工合同》。合同约定，工程总价款为37997118元。2014年10月28日，《建筑装饰工程施工合同》经备案机关备案。
二、合同签订后，豪特公司依约进行了施工；施工过程中，豪特公司、监理单位及庄河市城乡局共同确认了101份签证。庄河医院对101张签证的真实性均无异议。2014年6月26日，豪特公司、庄河医院及监理单位共同签署了工程竣工验收报告，案涉工程全部验收合格。
三、2016年，豪特公司向大连中院起诉，请求庄河医院支付欠付工程款26265448.63元，并支付违约金160万元、赔偿实际损失162万元。
四、一审期间，豪特公司申请对工程签证及签证补充部分的工程造价进行司法鉴定。东正造价公司于2017年7月26日作出辽东鉴字（2017）第24号鉴定意见。2017年9月9日，东正造价公司针对双方就鉴定报告的异议分别作出回复，其中针对庄河医院的异议，东正造价回复，在原鉴定意见基础上减少了相应工程款。大连中院认为，双方当事人对司法鉴定意见虽有异议，但均未能提供充分证据足以推翻，故对该鉴定报告和异议回复予以确认。一审判决庄河医院败诉。
五、庄河医院上诉至辽宁高院，理由包括：鉴定报告出具后，庄河医院提出书面异议，鉴定机构给予书面回复，但鉴定人未出庭接受质询，就鉴定意见进行质证，一审程序严重违法。辽宁高院判决驳回上诉，维持原判。
六、庄河医院认为一审法院违反法定程序，违法剥夺庄河医院的辩论等诉讼权利，二审法院未予纠正，导致本案裁判结果错误，故向最高院申请再审。最高院裁定原审法院程序违法，指令辽宁高院再审。
法律分析
本案的焦点问题是当事人对鉴定意见提出异议，法庭未通知鉴定人出庭作证，是否属于程序违法。云亭建工律师团队认为：主要证据未经质证实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。分析如下：
第一，《民事诉讼法》第78条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”，明确了鉴定人在必要情形下，应当履行出庭作证的义务。本案中，造价公司于2017年7月26日出具鉴定意见后，法院分别向双方当事人送达了鉴定意见，双方当事人亦向法庭提交了书面异议。法院于2017年8月31日庭审过程中组织双方当事人对鉴定意见进行了质证，但法院未通知造价公司出庭作证，导致双方当事人在鉴定人未出庭陈述并接受当事人质询和询问的情况下，难以对鉴定意见进行充分质证。故，人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反了法定程序，在一定程度上剥夺了当事人的辩论权。
第二，本案中，造价公司于2017年7月26日出具的鉴定意见经过双方当事人质证，但2017年9月9日针对当事人异议的回复意见未经过质证，回复意见通常是鉴定人就当事人提出异议进行审核，并对鉴定意见进行修改和完善形成的意见，本身就是鉴定意见的组成部分。法院应当组织双方当事人对鉴定异议回复意见进行质证而未进行质证，并依据该意见作出判决，符合《民事诉讼法》第200条第（四）项“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证”的情形。
主要证据未经质证，实质上亦属于剥夺当事人辩论权的情形。当事人的法庭辩论，主要围绕案件的实质性问题，即围绕本案争议的诉讼标的进行辩论，包括案件事实的认定和法律的适用问题。如：原告提出诉讼请求所依据的事实是否真实，根据已经认定的事实应该如何适用法律以确定当事人之间的权利义务，等等。判断诉讼请求所依据的事实是否真实需要对当事人所提交的证据进行审查和认定，这个过程需要双方在法院的主持下对法庭上出示的证据进行质证，原告会根据证据证明自己的主张，被告举证进行抗辩。即当事人辩论权的内容不仅包括对案件事实陈述、对对方观点的反驳，也包括对证据的质证，对证据的质证自然包括对鉴定意见的质证。因此，主要证据未经质证实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。
根据《民事诉讼法解释》第391条规定，“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”辩论原则所规定的辩论权贯穿于民事诉讼全过程，法律条文不可能罗列所有剥夺当事人辩论权利的情形。本案虽不符合上述司法解释前三项的规定，但亦属于该条解释第四项即“违法剥夺当时人辩论权利的其他情形”，故本案符合《民事诉讼法解释》第391条的规定。
实务经验总结
前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考：
第一，民事司法鉴定意见应在法庭出示，由当事人进行质证。
民事司法鉴定意见是指鉴定人利用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断后作出的判断意见，属于民事诉讼法定的证据种类之一。根据《民事诉讼法解释》第103条第1款“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，鉴定意见应在法庭出示，并由双方当事人互相质证。
第二，当事人对鉴定意见有异议，法庭应通知鉴定人出庭作证。
根据《民事诉讼法》第78条之规定，鉴定人出庭作证有两种情形：一种情形是当事人对鉴定意见有异议；另一种情形是法院认为鉴定人有必要出庭，如双方当事人均未提出异议，但鉴定所涉事项涉及公共利益或者第三人合法权益等特殊情况，或者法官根据案件审理的需要认为鉴定人应当出庭对鉴定意见进行说明，可以依职权要求鉴定人出庭作证。
针对第一种情形，若鉴定意见作出后，双方当事人对鉴定意见均无异议，开庭时可以不再就鉴定意见进行质证，鉴定人也无需出庭作证。但如果一方或者双方当事人对鉴定意见提出异议，则需要在开庭时对鉴定意见进行质证，法庭应当通知鉴定人出庭作证，接受当事人的质询。
第三，鉴定人出庭作证包含两方面内容，一是出庭陈述，二是接受询问。
鉴定人应当在法庭的主持下就鉴定意见的形成过程和内容进行陈述。具体而言，包括鉴定人的名称，相关技术职称和资质，鉴定的委托单位、启动原因，鉴定材料的提取、收集过程，鉴定依据、标准、鉴定意见等。鉴定人对当事人异议的回复也属于鉴定意见的一部分，亦应当进行陈述。
鉴定人应接受当事人和法官的询问。包括鉴定材料是否经过质证，鉴定人是否具备相应的专业技术水平，鉴定方法及鉴定依据是否科学，鉴定意见所涉专门性问题与待证事实之间的关联程度、关联形式，鉴定程序是否合法，鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形，是否存在违反职业道德和执业纪律的情形等内容。
鉴定人出庭作证，对鉴定意见进行说明，是将鉴定意见从证据材料转化为证据的必要程序。有利于获得当事人的信服，减少当事人对鉴定意见的质疑；同时通过对鉴定人询问，可以使审判人员真正了解鉴定意见的形成过程、依据和最后结论，并对鉴定意见是否具有证明力作出审查和判断。
第四，鉴定人拒不出庭的后果。
根据《民事诉讼法》第78条“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定，鉴定人拒不出庭作证的后果为：一方面，鉴定意见不得作为认定事实的根据；另一方面，当事人有权请求鉴定人返还鉴定费用。
鉴定意见不同于证人证言，仅仅是专业人员利用专业知识和科学方法就专门问题作出的判断意见，不具有唯一性。鉴定人员拒不出庭，鉴定意见不得作为证据使用，法院可另行委托鉴定人进行重新鉴定。
法条链接
《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）
第七十八条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
第一百三十九条 当事人在法庭上可以提出新的证据。
当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。
第二百条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2020〕20号）
第一百零三条 证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。
当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）
第三十七条 人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。
当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。
对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。
第三十八条 当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。
双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。
第八十条 鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。
人民法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015修正）2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过
十一、在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。
法院判决
最高人民法院在本案民事裁定书中就原审法院未通知鉴定人出庭作证论述如下：
本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认定鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案中，双方当事人在原审期间对于鉴定意见均提出异议，但原审法院未通知鉴定人出庭作证，违反法定程序，未充分保障当事人质证及辩论的权利。庄河医院的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的情形。
案件来源
庄河市中心医院、大连豪特建筑装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 | 最高人民法院（2019）最高法民申1225号
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