组织出卖人体器官罪打击的是器官的中间商,一般处5年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满18周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官,或者本人生前未表示同意,违反国家规定,违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的,依照盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪定罪,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。组织是指行为人实施领导、策划、控制他人出卖人体器官的行为。组织者往往以给器官捐献者支付报酬为诱饵,拉拢他人进行器官出卖,这种出卖行为得到了受害人的同意。因而在这类案件的审理中,很多被告人很生气,觉得自己没有做坏事,反而在做好事。让穷人有钱,病人有供体,医生做手术拿钱,医院还赚钱了,甚至国家还可以收税,这简直是多方共赢。但是你会发现被告人的这种想法,是一种纯粹后果论的功利主义,但是这种功利主义无法解释这个罪名的正当性。这里最关键问题还是道德主义的禁止剥削原理。如果没有道德规则的约束,纯粹的功利主义必然导致强制对弱者的剥削,这本身也提醒我们没有什么自由是真正无关他人的。如果(成人之间的)器官捐赠、卖淫等行为遵循不受约束的自由主义,那么一定会导致权贵阶层对弱势民众毫不掩饰的剥削。1930年,意大利的一个富翁向一个年轻人购买了一只睾丸,并请外科医生为他做了移植手术,愤怒的民意导致器官移植法律的出台[3]。17岁少年卖肾案如果违背他人意愿,摘取他人器官的,或者摘取不满18周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,不构成组织他人出卖人体器官罪,而应按照故意伤害罪或故意杀人罪处理。所以,只有完全行为能力人才能自主决定,无行为能力人和限制行为能力人无权决定,甚至包括其监护人和法定代理人也无权代理决定。2011年,为买苹果手机,17岁安徽少年王某上网找到黑中介,远赴千里之外的湖南省郴州市卖了一只肾,得到2.2万元,而他的肾脏实际上卖出约22万元,剩下的全部由中介等人瓜分。回家后,家人察觉到王某身体的异样,检查结果显示为肾功能不全,经鉴定其伤情构成重伤。王某母亲立即报案。据法院审理查明,何某因债务缠身,企图通过做非法买卖人体活体肾脏的中介谋取利益,通过他人联系肾源和摘取肾脏的医院。手术当晚,涉案人员也未对“供体”王某的年龄等基本身份信息情况进行核实,便切除了王某的右肾。后来,何某等人以故意伤害罪判处3至5年不等的有期徒刑,协助手术医生也构成故意伤害罪,属于故意伤害罪的帮助犯。收肾不办事案组织出卖人体器官罪和故意伤害罪的一个重要区别在于,器官的提供者有无同意摘除器官。如果王某已经18岁,得到他同意的器官摘除就不构成故意伤害罪,但依然可以构成组织出卖人体器官罪。在本案中,有一个小问题,何某欺骗王某肾脏卖了2.2万,其实卖了22万,这属于欺骗吗?我们知道欺骗导致同意无效,但这种对价格的欺骗属于刑法意义上的欺骗吗?如果一种欺骗按照社会一般人的生活经验能够高概率地让他人处分利益,这种欺骗一般就属于实质性欺骗,进而导致同意无效。但是,是否属于实质性欺骗还必须同时考虑伦理规范的需要。张三想当处长,找了一个老领导,给领导送了50万,领导把钱扔了,说:“我还缺钱吗?如果你真的想感谢我,可以送一个肾给我。”张三无奈把肾送给了领导,但领导收了肾之后,并没有帮张三解决职务。领导欺骗了张三,构成故意伤害罪吗?本案关键在于,从社会一般人的生活经验,如果领导说送肾就给你提拔,你会同意吗?估计很少会有人同意,所以这种欺骗就不属于实质性欺骗,张三的同意有效,领导不构成故意伤害罪。同理,在商品交易过程中,价格的欺骗也并非实质性欺骗。同样的商品,张三卖给李四1万,卖给王五10万,这也并不属于对王五的欺骗,而是商业交往中一种可以允许的行为。所以,何某欺骗王某肾脏卖了2.2万并非刑法意义上的欺骗,不构成故意伤害罪。自律的自由多年之后,记者采访王某,王某追悔莫及,但是世上并没有后悔药,他已经成了重度残疾。很多时候,你以为你有自由,其实你并不一定有自由。自由一定要受到伦理的约束,如果自由不受到伦理的约束,一定会导致放纵,一定会导致强者对弱者的剥削。真正的自由是什么?真正的自由是自律的自由,而不是放纵的自由。不过中国人更欣赏的是放纵的自由,据说严复在翻译穆勒的On Liberty这本书的时候,他怎么找也找不到一个词语跟Liberty对应,后来他想到了柳宗元的一首诗“破额山前碧玉流,骚人遥驻木兰舟。春风无限潇湘意,欲采蘋花不自由”。试想这种意境:在湘江放舟,春风无限,想采一朵花送给远方的朋友,却因官事缠身不得自由。严复觉得真是贴切,遂将“liberty”译为“自由”。这种自由其实是一种无拘无束的自由。阿Q想跟吴妈睡觉,吴妈不同意,他觉得不自由。如果人人都采这种自由观,社会秩序可能会大乱。自由一直都有积极自由和消极自由之分,积极自由也即Free to do something,而消极自由则是Free from something。张三看到李四的杯子觉得好,想拿来用,这是积极自由。法律不可能保障这种自由,法律保障的是消极自由,李四的杯子可以免于被他人拿走的自由。同理,在性犯罪中,法律显然并不保障你想和他人发生性关系的自由,法律所保障的只是他人可以拒绝和任何人发生性关系的自由。卵子属于器官吗当前除了有器官黑市,还出现了卵子黑市。涉案者非法组织从事人体卵子商业化赠卵和供卵行为,瞄准高校女生,据说名校在读的女生,出售一颗卵子可获得数万元。但这种私下售卖卵子的行为对女性身体伤害极大,有很多女生因为卖卵导致卵巢破裂无法生育。有一名17岁少女卖卵甚至差点丧命。为了促进排卵,该女生打了7天左右的激素,手术一次性共取出21颗卵子,获得1万元的报酬。但由于过度的注射激素,结果使得该少女的卵巢从鸡蛋般大小增大到猪心那么大,受到身体内部的压迫不断出血。但是收购者能够构成组织出卖人体器官罪吗?这涉及对器官的解释,卵巢属于器官无疑,但卵子只是卵巢所分泌的产物,将其解释为器官,就属于罪刑法定原则所禁止的类推了。如果收购卵子的行为导致他人重伤,可以构成故意伤害罪。想一想在同意无效的情况下,行为人主观上需要明知他人不满18岁吗?如果他人自愿出卖器官,行为人误认为他人已满18岁,但客观上他人不满18岁,这应该如何定性呢?[3][美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限》(第四卷),方泉译,商务印书馆2013年版,第182页。(图片与内容无关)原文载《刑法学讲义》,罗翔主编,云南人民出版社,2020年7月第一版, P230-234。整理:江苏省苏州市公安局法制支队(直属分局)“不念,不往”“诗心竹梦”。