编者按：民法典刚刚施行，我们整理了最全的“民法典资料大全”一套及《2021版〈刑诉法解释〉新旧对照表》，放在百度网盘共享方便各位学习。向本公众号发送关键词“民法典”、及“刑事诉讼”即可免费提取。
来源 | 《中国刑事法杂志》 2020 年第5 期
不当讨债行为不可能成立寻衅滋事罪
文 | 张明楷 清华大学
可以肯定的是，大多数维权行为是完全合法的，只是部分维权行为可能存在瑕疵或不当之处，极少数维权行为也可能因为违反法定条件而构成违法犯罪。本文所要表达的核心意思是，既然行为人实施的是维权行为，就表明相对方存在违法乃至犯罪行为; 因此，维权人的利益优越于相对方的利益; 不能仅因维权行为存在瑕疵或者不当，就直接将其作为犯罪处理，更不能将完全合法的维权行为当作犯罪处理，否则就不可避免侵害合法权益、助长违法犯罪。更为重要的是，刑罚的目的是减少、预防犯罪，而不是为了惩罚而惩罚，更不能为了完成某种指标而惩罚行为人。如果不是以刑罚目的为指导办理刑事案件，刑事司法就丧失了正当性、合法性; 应当杜绝完全不顾及惩罚活动是否助长其他违法犯罪行为的刑事司法活动。债权人具有使债务人清偿债务的权利，但如果为了讨债而非法拘禁、伤害、杀害债务人的，无疑成立非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪。但是，当前的司法实践大量地将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为，认定为寻衅滋事罪。在本文看来，这种做法明显不当，应当杜绝。既然相对方存在债务，债权人就有讨债的权利; 在债务人不履行债务的情况下，债权人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式讨债，是为了实现正当目的。如果索要的利息在司法解释规定的限度之内，完全是正当的; 如果利息超过了司法解释的规定，债权人就没有超过的部分索要利息，也是正当的。最高人民法院、最高人民检察院2013年7月15 日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称《解释》)第1 条第1、2、3 款分别规定: “行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为'寻衅滋事’。”“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为'寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”推荐阅读：体制内潜规则（超实用）“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为'寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”(1) 债权人向债务人讨债，不管是不是高利贷，都不可能属于为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为。(2) 债权人向债务人讨债的行为不可能属于借故生非。况且，债权人之所以实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，就是因为债务人不履行债务，亦即，完全属于“被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任”。推荐阅读：职场人应掌握的手段（超实用）(3) 既然行为人因债务纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事，那么，债权人对债务人实施的类似行为，就更不能认定为寻衅滋事。(4) 即使债权人反复向债务人实施相关行为，或者经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，也不可能成立寻衅滋事罪。正是因为债务人不履行债务，债权人才反复追讨，如果债务人一经追讨就履行了债务，债权人则不会继续追讨。将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处，违反了罪刑法定原则。认定犯罪的前提是行为符合相关犯罪的构成要件，但对构成要件的理解与适用要以保护法益为指导。抽象地说，寻衅滋事罪的保护法益是“公共秩序”，“公共秩序”是一种社会法益。但是，“社会法益只是个人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。……因此，只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益( 即系个人法益的多数之集合) 、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益”。换言之，保护社会法益的目的也是为了保护人的法益，所以，必须联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益。质言之，由于寻衅滋事罪存在四种类型，需要具体考察各种类型的具体法益。禁止“随意殴打他人”的规定所欲保护的法益，应是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则，难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位。正因为如此，行为人随意殴打家庭成员的，或者基于特殊原因殴打特定个人的，没有侵犯该法益，不可能成立寻衅滋事罪。禁止“追逐、拦截、辱骂他人”的规定所欲保护的法益，应是一般人在公共生活、公共活动的行动自由与名誉，也可以说是与公共秩序相关联的行动自由与名誉。所以，在没有多数人在场的情况下，辱骂特定个人的，不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。禁止“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的规定所欲保护的法益，是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。推荐阅读：职场人应掌握的手段（超实用）因此，行为人侵入他人住宅损毁他人财物的，或者已婚子女强拿硬要父母财物的，不成立寻衅滋事罪。禁止“在公共场所起哄闹事”的规定所欲保护的法益，显然是不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利。不当讨债的真实案件，都是在特定的时间、地点针对特定的债务人实施的行为，都不是发生在公共场所，根本不可能扰乱公共秩序和破坏社会秩序，完全不具备寻衅滋事罪的本质。反复特定的债务人追债的，不管有多少债务人，也不可能破坏社会秩序。将《刑法》第293 条中的“殴打”“辱骂” “恐吓” “强拿硬要”等字面含义作为大前提，而不考虑其背后所欲保护的法益，就必然不当扩大处罚范围，违反罪刑法定原则。不可否认，对法条文字可能作出多种不同的解释，在刑法条文没有修改情况下，通过司法解释进行犯罪化是完全可能的。例如，刑法分则对大量犯罪规定了“情节严重”“数额较大”等量的限制条件。与以往相比，刑事司法放宽对情节严重的认定标准、降低数额较大的起点标准，就意味着犯罪化。再如，有些行为实质上具有严重的法益侵害性，原本属于刑法明文规定的犯罪行为，但由于某种原因，刑事司法上未能以犯罪论处。后来刑事司法改变态度，对该行为以犯罪论处，从而实行犯罪化。但是，司法上的犯罪化必须具备两个基本的条件: 一是行为的法益侵害程度必须达到了值得科处刑罚的程度; 二是必须遵守罪刑法定原则，不能违反罪刑法定原则予以犯罪化。诚然，一个解释是否违反罪刑法定原则是难以判断的。但有一点可以肯定，如果刑法分则对A行为规定了较轻的法定刑，而司法解释或者司法机关却将比A 行为更轻微的B 行为规定为或者认定为较重犯罪，基本上就是违反罪刑法定原则的。将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处，违反了刑法的公平正义性。《刑法》第238 条第1 款规定: “非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”第3款规定: “为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”最高人民法院2000年7 月13 日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定: “行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”既然对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人的行为，也只能认定为非法拘禁罪，“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，那么，如果将债权人为索取债务而实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为认定为寻衅滋事罪，适用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，乃至对多人多次实施的上述行为适用“五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”的法定刑，就必然违反了刑法的公平正义性。概言之，根据举重以明轻的当然解释原理，对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为，就不能以寻衅滋事罪论处，否则，就违反了刑法的公平正义性与《刑法》第5 条规定的罪刑相适应原则。将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为认定为寻衅滋事罪，不符合法秩序统一性的原理。众所周知，党的十八届四中全会明确提出“切实解决执行难”“依法保障胜诉当事人及时实现权益”。为贯彻落实上述部署，最高人民法院2016 年3 月在全国人大四次会议上提出“用两到三年时间基本解决执行难问题。”
