如何按《民法典》要求做好土地经营权登记
01.
土地经营权与土地承包经营权
土地经营权既依附又独立于土地承包经营权。
一方面，土地经营权从土地承包经营权中分离出来。也就是说，土地经营权的权利源于土地承包经营权，为土地承包经营权的组成部分。没有土地承包经营权，就不会直接产生土地经营权。土地承包经营权人是土地经营权的第一手主体，其可以决定土地经营权为自己所有或流转给其他人。在《民法典》物权编体例中，土地经营权并未如其他用益物权一样单独成章，而是在土地承包经营权这一章中列出了几条规定，由此可见其与土地承包经营权具有紧密的关系，是从土地承包经营权中分离出来的权能。
另一方面，从土地承包经营权中分离出来后，土地经营权具有了相对独立的权能价值，可以独自流转。《农村土地承包法》第46条规定，“经承包方书面同意，并向集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权”。
02.
土地经营权登记的性质和规则
首先，土地经营权为用益物权。2016年出台的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《意见》）指出，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行，要求科学界定“三权”内涵、权利边界及相互关系，逐步建立规范高效的“三权”运行机制，不断健全归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的农村土地产权制度。该《意见》提及了土地承包经营权的登记要求，但对土地经营权仅规定了合同管理要求。该《意见》连同后来的《农村土地承包法》，都没有对土地经营权属于何种性质的权利予以明确，而是否为物权只有法律才能规定。《民法典》将土地经营权规定在土地承包经营权章节中，土地承包经营权属于用益物权，土地经营权是从用益物权中分置出来的权利，其权利人具有占有、使用、收益该土地的权利。因此，土地经营权符合用益物权的特质，宜认定其土地经营权为用益物权。
其次，土地经营权登记为对抗主义而非生效主义。土地承包经营权采用登记对抗主义。《民法典》第333条规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，这就是说，土地承包经营权不经登记就生效，随合同生效而设立。但是，这并不意味着登记无关紧要。《民法典》第335条明确规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”因此，如果存在善意第三人，若存在已经办理了登记的土地承包经营权，未经登记的权利人就无法取得土地承包经营权。土地经营权的登记规则与土地承包经营权完全一致，《民法典》在第341条有明确规定，即登记对抗主义。
再次，土地经营权登记适用在先登记原则。土地经营权来源于土地承包经营权，土地承包经营权来源于集体或国家土地所有权。因此在登记时，应当按权源关系，先进行土地所有权登记，再进行土地承包经营权登记，然后才能进行土地经营权登记。当然，根据《民法典》第209条，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。因此，实践中可以分两种情况：若是在国有农用地上设立土地经营权，则土地所有权无须登记，先予办理土地承包经营权登记，再办理土地经营权登记；若是在集体所有的土地上设立土地经营权，则应先进行集体土地所有权登记，接着办理土地承包经营权登记，然后办理土地经营权登记。如此可以做到权源脉络清晰、权利分明。当然，实践中为提高效率，可以将几个关联登记合并办理。
最后，应连同地上附着物一体登记。土地经营权的取得是为了从事农业经营，如建设农业生产、附属、配套设施，种植农产品等。因此，土地上会有各种附着物，这些附着物的所有权通常归土地经营权人，另有约定的除外。故而在办理土地经营权登记时，应连同地上附着物一并登记。
03.
登记种类及注意事项
土地经营权的登记和土地承包经营权有着密切关系，所以在分析土地经营权登记时必然涉及土地承包经营权的登记，下面就两种权利登记分别阐述。
土地承包经营权设立登记。这类登记要把握申请主体、登记收件和记载要点这三个重点。
一是申请主体。土地承包经营权的设立是民事法律行为，按登记规则，应当由合同双方共同申请登记，即发包人和承包人是申请主体。无论是国有还是集体所有的土地，发包人都是使用或拥有该土地的村集体经济组织、村委会或者村民小组。对于家庭承包来说，根据《农村土地承包法》的规定，承包人是本集体经济组织的农户，而且农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。因此，申请登记时承包人可以是家庭成员之一，但在登记簿记载时应当是全部家庭成员。对于以其他方式承包农村土地取得承包经营权的，申请主体可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。
二是登记收件。除了申请书、身份证明、权籍调查成果外，最重要的收件是土地承包经营权合同。由于承包方案是在签订合同之前公布并讨论通过的，方案如果不通过则不会签订合同，所以申请登记时不需要提供承包方案。此外，还要提供集体所有的不动产权证书，没有办理集体所有权登记的，可以提供土地属于集体所有的证明；国家所有的土地应提供集体经济组织使用的证明。
三是记载要点。主体方面要记载发包人和承包人，客体方面要记载承包土地的名称、坐落、面积等，承包权利方面要记载承包期限、经营用途。
土地承包经营权互换、转让、继承登记。根据《民法典》第334条，土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。这里所提的“法律规定”在《民法典》未作进一步明确的情况下，应当适用《农村土地承包法》。
《农村土地承包法》规定家庭承包方式取得的土地承包经营权可以互换和转让，并且规定互换和转让的主体均应是本集体经济组织内的农户。如果只是将部分的土地承包经营权进行互换或转让，则先要对分割的单元进行权籍调查，划分新的土地承包经营权单元，再办理土地承包经营权的部分转让登记和部分变更登记。对于家庭承包方式以外的其他方式取得的土地承包经营权能否互换或转让，《农村土地承包法》并未涉及，所以现实中如果要开展尚缺少法律依据。
关于土地承包经营权的继承，在《农村土地承包法》第32、54条中均有涉及，在承包期内，承包人死亡的，继承人可以继续承包，相应地，可以申请继承登记。
土地经营权转让。根据《民法典》和《农村土地承包法》，土地承包经营权人可以自主决定流转土地经营权。同时根据《农村土地承包法》，经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。可见，土地经营权可以多次转让，承包人转让土地经营权与经营权人转让土地经营权的不同之处在于，前者转让时要向发包人备案，后者转让时要经承包人同意并向本集体经济组织备案。
《民法典》还规定，流转期限为五年以上的，当事人可以申请土地经营权登记。笔者认为，只要认可土地经营权的物权属性，无论流转期限多长，是否申请登记都应由当事人自愿决定。
土地经营权抵押。无论是承包人所具有的土地经营权，还是土地经营权人所拥有的经营权，均可以抵押用于融资，但两者的前提条件有所不同。承包人以土地经营权融资担保的，要向发包方备案，但无须发包方同意；土地经营权人通过流转取得土地经营权进行融资抵押的，要经承包人同意并向发包方备案。因此，在受理登记时，后者要比前者多收承包人同意的证明。
作者单位：江苏省无锡市规划设计研究院
《中国不动产》2020年第12期
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供图：高荣唱
编辑：高荣唱
审定：李军晶
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仅供参考
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