浅析隔代探望权
一、相关判例
（一）“全国首例隔代探望权”案
1996年彭某与艾某结婚，婚后产一子，但二人因感情纠纷，经法院调解同意离婚。离婚后，儿子由外公外婆进行抚养。彭某再婚后，爷爷奶奶未经彭某的同意多次探望孙子，协商无果后彭某遂将爷爷奶奶告上法庭。法院审理认为，根据我国《婚姻法》第38条规定，爷爷奶奶未经监护人同意，任意探望孙子的行为，侵犯了抚养人的监护权。法院最终裁决，爷爷奶奶未经抚养人同意，不得擅自探望孙子[2]。
（二）“全国首例跨国隔代探望权”案
小文的父亲与母亲白某离婚后，小文交由父亲抚养。母亲白某再婚后，小文父亲与白某协商，将小文变更为白某抚养。后来白某带小文前往德国法兰克福生活，并且不准小文回国探亲。小文父亲的父母丁某夫妇无奈之下起诉法院。重庆法院审理认为，祖父母与孙子女具有基于特殊血缘情感而产生的特殊身份，不因父母双方的离婚而消灭。通常情况下，祖父母也在一定程度上照顾了孙子女。因此，祖父母的探望权同样应当受到保护[3]。
其实在现实生活中，还存在着许多关于隔代探望纠纷的案例，例如“江苏省首例隔代探望权“案等。由相关判例可见，在司法实践中，因法律并未对隔代探望权进行明确规定，导致对于隔代探望纠纷案件的认识与处理并未达成统一，存在“同案不同判”的现象。
二、隔代探望之理论争议
对于隔代探望权，不仅是司法实践的做法有着不同，在理论上也存在较大争议，且都有着各自的理由和依据。
（一）隔代探望否定论
首先，婚姻法是民法当中的特别法，根据特别法优先于普通法适用的规则，法院在审理隔代探望纠纷案件时，只能适用我国《婚姻法》第38条的规定。而《婚姻法》第38条规定的探望权的主体只能为没有抚养权的父亲或母亲。因此，祖（外）父母的诉讼请求并没有相应法律依据。
其次，虽然我们将祖（外祖）父母与孙（外孙）子女之间的关系看作是人之常情，但由于法律规定，只有父母才是未成年子女的法定监护人，祖父母只有在父母死亡或者无能力抚养的情况下，才能抚养孙子女。探望权也是如此，权利义务的主体只是父母，而非其他人，作为爷爷奶奶或外公外婆虽然在事实上客观上也抚养了孙子女或外孙子女，但一般情况下这只是道德义务，不能以此来作为对价，要求获得探望孙子女或外孙子女权利的补偿[4]。
最后，隔代探望权所依据的公序良俗原则非常抽象，所要保护的价值多元，具体个案中的价值位阶也很难权衡，而且公序良俗原则并不在于创设权利，而在于对民事行为做出无效或可撤销的评价，隔代探望权只是一种被滥用的“社会公德”[5]，毕竟法律并不追求祖孙一起生活的状态。
（二）隔代探望肯定论
首先，虽然在法律上并未明确规定隔代探望权，但根据民法领域私法自治的核心内涵和“法无禁止即可为”的基本价值，祖（外祖）父母行使隔代探望权并不被法律所禁止，应受到尊重和保护。
其次，我国《婚姻法》第28条规定有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。此点体现出了祖父母或外祖父母在家庭当中是承担着法律义务的，若不享有权利，则显然是有失公平的。
最后，婚姻家庭法与其他领域私法相比有着更为深刻的论理性，这就决定其需要社会善良风俗与伦理道德的支撑，以中国家族式的传统习惯来看，祖父母探望孙子女是亲情关系之常理，不仅能帮助孩子健康成长，还能够利于解决空巢老人的社会问题，与公序良俗相符，是尊重传统文化的应然之举。
总的来看，反对论的观点主要是依据法律的文本解释，严格按照法律条文所规定的探望权主体之限定，从而排除了“隔代探望权”的法律基础，而肯定论是基于中国的传统家庭伦理观念和现实基础，根据私法领域中“法无禁止即可为”的基本价值，阐述了隔代探望权存在合理性和必要性。其实从某种角度上看，两种不同的观点背后体现的是“法”与“情”的交融和冲突。“法”虽然区别于“情”，但不能离开“情”这一民众情感基础，关键在于如何处理二者的关系。
三、隔代探望之确立必要性
其实在民法典婚姻家庭编（草案）二审稿中规定了隔代探望权，但经全国人大宪法和法律委员会的研究，目前仍然不考虑在民法典中规定隔代探望权。但笔者在立法明确规定隔代探望权上仍然持肯定态度。
（一）现实基础之需求性
自上世纪70年代实施计划生育以来，四位老人，一对夫妻，一个孩子的“421”家庭结构逐渐成为我国家庭结构的常态，人口老龄化的加剧和离婚率的升高，使得老人与祖孙无法保持正常感情交流的问题逐渐凸显，若法律一刀切地将隔代探望权进行排除，无疑是加剧此类人群的心理创伤，无益于这一社会问题的解决。据调查显示，我国存在6000多万的留守儿童，在各种类型的留守儿童中，同祖父母一起居住的比例最高，达33.53%[6]，特别是对于农村地区的留守儿童来说，因父母外出务工，他们往往和隔代长辈共同居住和生活，长时间的相处往往会产生浓厚的感情，老人的陪伴对孩子的成长发挥着重要作用，而孩子也在一定程度上满足了老人的精神寄托需求，当父母离婚或者一方死亡后，若法律并未赋予隔代长辈探望权，则有违社会伦理价值和公众利益。
（二）法律基础之合理性
对于隔代探望权的法律属性，学者存在如“道德权利”、“衍生权利”、“限定法定权利”等的多种解读，笔者认同目前部分学者将隔代探望权视为扩张解释下亲权的观点。探望权的设置目的在于保护子女最佳利益。保护儿童最大化利益，应是父母离婚过程中的主要考虑问题。虽然探望权是亲权的附属性权利，但对于儿童在父母离婚前主要跟祖（外祖）父母共同生活或者二者产生浓厚感情的特殊情形来说，亲权就应当采取扩大解释的路径赋予祖父母、外祖父母独立的探望权[7]。
以拘束力为标准，法律规范可作任意规范与强制规范之区分。基于私法的自治属性，私法强制规范基本上都是禁止规范[8]，从表面上看，正是“法无明文禁止即可为”。我国并未对父母之外的其他亲属是否享有探望权作出规定，也并未对此作出禁止性的规定。按照私法领域的“法无禁止即可为”的自治理念，祖（外祖）父母主张隔代探望权也有着自身的法理基础。
（三）权利之边界
虽然在立法上确认隔代探望权存在着必要性，但需注意的是，隔代探望并不能适用任何的情形，权利的行使应存在边界。
1.始终坚持“儿童利益最大化”原则
“儿童利益最大化”原则是亲子法中的首要原则，近年来随着儿童权利意识的增强，我国在涉及儿童利益的立法、司法中确立了“儿童优先”。“儿童优先”的参照物是成人，当儿童权利和成人权利发生冲突时，优先考虑儿童权利和利益[9]。父母离婚后，未成年人的情感和心灵难免遭受不同程度的伤害，而父母往往由于忙于事业，无暇顾及孩子，抚慰孩子心灵，此时最佳人选往往是祖父母或外祖父母。特别是对于离婚前就存在着浓厚感情的祖孙来说，隔代探望对于儿童遭受亲情割裂之痛有着积极的治疗作用，可以为儿童谋取最大化利益。
2.尊重多方主体意愿
隔代探望权的行使要限定在合理的范围内。祖（外祖）父母探望孙（外孙）子女之时不得过度侵犯直接抚养孩子一方的生活安宁权，行使隔代探望权时，应充分尊重未成年人的意愿及其监护人的意见，监护人与行使隔代探望权的祖父母还应本着互相体谅的原则，针对探望方式、频率等问题采取共商态度，避免对未成年人的二次伤害，最大限度减少对其正常学习生活的影响[10]。
四、结语
在我国独生子女、失独家庭、农村留守儿童的特殊背景下，赋予老人隔代探望权不仅符合立法精神和中国传统道德观，而且符合对于老人年权益和儿童权益的保护，是现代家事立法发展的宗旨追求[11]。在立法中明确规定隔代探望权具有必要性，但该项权利的行使应该限定在合理的范围内，要坚持“儿童利益最大化”原则。在将隔代探望权纳入立法的过程中，该项权利相关的程序与执行问题还需要进一步探究，最终才能推动我国婚姻家庭法的完善。
注释
[1]《中华人民共和国婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”
[2]http://www.lihun66.com/hyanli/znanli/82623.html, 2020年12月10日访问。
[3]参见吴晓锋，战海峰：《全国首例跨国隔代探望权案一审宣判》，《法制日报》2016年9月21日第8版。
[4]参见庄绪龙：《“隔代探望”的法理基础、权利属性与类型区分》，《法律适用》2017年版第23期，第85页。
[5]参见陈丹，靳英：《隔代探望权行使的现实困境及其司法应对》，《黑龙江社会学》2019年版第4期，第12页。
[6]参见邬志辉，李静美：《农村留守儿童生存现状调查报告》，《中国农业大学学报(社会科学版)》2015年版第1期，第67页。
[7]参见前引[4]，第86页。
[8]参见朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京：北京大学出版社2016年版，第294页。
[9]参见景春兰，殷昭仙：《探望权及其主体扩展的立法思考——以“儿童最大利益”原则为视角》，《法学杂志》2011年版第8期，第115页。
[10]参见前引[5]，第124页。
[11]参见浦纯钰：《论隔代探望权的法律性质及立法构思——以江苏首例“隔代探望权”案为视角》，《中华女子学院学报》第2016年版第6期，第42页。
撰稿丨陈厚竹
排版丨黄陈凤
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