因果关系在辩护中的运用
法宝头条 6天前
前言
2020年9月28日，北大法宝学堂“刑辩一年级”公益云讲座讲座第四期顺利举行。本次讲座的主讲人是天津财经大学法学院副教授邹兵建，由盈科芜湖经济犯罪法律事务部主任唐海担任主持。本场讲座由北京大学刑事法治研究中心、北京盈科律师事务所和北大法宝学堂共同主办。
主持人：唐海
各位律师同仁，各位法学院的同学，大家晚上好！我是盈科芜湖分所的唐海律师，是今晚课程的主持人。北京大学刑事法治研究中心、盈科律师事务所和北大法宝学堂所推出的“刑辩一年级”课程分为刑法基础篇和刑事诉讼法基础篇两个部分。今晚是刑法基础篇的第四讲，主题是因果关系在辩护中的运用。非常有幸今晚我们邀请到了天津财经大学法学院邹兵建副教授担任主讲人。邹老师本科、硕士和博士均就读于北京大学法学院，师从陈兴良教授，在《中外法学》《法学家》《法学》等法学核心期刊独立发表论文近20篇，其中多篇论文被人大复印资料转载，2015年、2017年两次入选中国法学创新网法学核心期刊高产作者榜，荣获第三届全国刑法学优秀博士学位论文一等奖和北京大学优秀博士学位论文奖等奖励。今晚的主题是因果关系在辩护中的运用。作为一名曾经的刑事法官、现在的刑辩律师，我深深地感觉到因果关系这个词是很多刑事案件绕不开的一个话题，更是辩护人在很多案件中必然会提到的辩护观点。类似于刑法上的因果关系、介入因素这些词句也大量的出现在辩护意见和判决书中。在课程之前，我特意检索了一下，裁判文书提到因果关系的刑事一审判决有3万件，这一数字也说明了这一理论的重要性。下面我就不再浪费课程的宝贵时间了。下面的时间交给邹老师，我跟大家一起来聆听邹老师的授课，欢迎邹老师！
主讲人：邹兵建
感谢唐主任的主持和介绍。各位老师，各位同学，各位律师朋友，大家晚上好！很高兴有这样一次机会，向大家汇报一下我对刑法因果关系问题的粗浅理解。首先要感谢北大法学院、北大法宝以及盈科律师事务所为我们搭建这个宝贵的学习交流平台。当然，还要感谢主持人唐主任以及在幕后工作的各位老师对这次课程的鼎力支持。刑法因果关系问题是刑法学中最为疑难的主题之一。如果要问刑法学中最难的主题是什么，可能不同的学者有不同的看法。但是，如果要问刑法学中最难的几个主题有哪些，那么毫无疑问，刑法因果关系应该是其中的一个内容。我们知道，有学者把共同犯罪称为“令人绝望的一章”。借用这个说法，我们可以把刑法因果关系称为“令人绝望的另外一章”。当然，也正是因为它比较疑难，这个主题充满了理论魅力和实践价值。国内有很多学者对这个问题做过深入的研究。我本人对刑法因果关系问题也一直比较感兴趣，硕士论文和博士论文写的都是这个方面的主题。不过由于这个主题实在是过于疑难，我个人不敢说已经把刑法因果关系问题完全搞懂了、搞透了，只能说有一个粗浅的理解。另外本次系列课程的名称叫“刑辩一年级”，所以我们的课程有一个实践导向，正在收看这个讲座的人，很多都是律师。我本人虽然对一些相关的案例做过研读，但毕竟没有真正的实务经验，所以我下面说的内容可能只是“纸上谈兵”，甚至有可能是“花拳绣腿”，这一点还请各位律师朋友多多谅解。
我们首先来看一个假想的案例：甲乙二人因迪丽热巴和古力娜扎谁更漂亮的问题争执不下，进而发生打斗，甲把乙打成重伤后扬长而去，好心人丙驾驶一辆小轿车将乙送往医院，在途中小轿车被丁驾驶的一辆大货车追尾，乙当场死亡，丙受重伤（经抢救得以生还）。丁驾驶大货车逃逸，以80km/h的速度驶过一个十字路口（绿灯），将一名闯红灯过斑马线的路人戊撞伤，后继续逃逸。戊被送往医院后，因医生己的诊断失误，被输入了不同型号的血液，最终因溶血反应而身亡。戊的奶奶庚与戊相依为命，听到戊死亡的消息后，悲痛万分，自觉活下去已没有什么意思，自杀身亡。
因为这个案件中的伤亡结果最初是由两个疯狂的粉丝引起的，我把这个案件称为“疯狂粉丝案”。这个案件里面出现了三个人的死亡和一个人的重伤，对于每个死亡或重伤的结果，我们都可以去追问，它到底应该由谁负责。在这里，我暂时不分析这个案件。大家请记住这个案情，因为我们后面讲的内容在很多地方都会提及这个案件，它是我们的一个线索。
我们今天的课程内容主要分四部分，第一讨论一下刑法因果关系的适用范围，第二介绍刑法因果关系的司法难点，第三梳理刑法因果关系的理论变迁，最后提出刑法因果关系的辩护思路。我估计律师朋友可能主要对第二部分和第四部分感兴趣，尤其是对第四部分感兴趣。但是，如果不把第一部分和第三部分说清楚，第二部分和第四部分也很难讲明白。所以我们还是按这个顺序来讲。
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首先来看刑法因果关系的适用范围，也就是说到底在哪些案件中需要讨论刑法因果关系问题。因果关系是行为和结果之间的关系，它和结果密切相关。所以通说观点认为，只有在结果犯的场合，才需要讨论刑法因果关系问题。我个人以前也持这种看法。可是，如果你仔细思考这个问题，去看刑法典和相关司法解释对相关的构成要件内容的解释，就会发现，不仅结果犯有结果要素，其他的犯罪包括情节犯、数额犯甚至是行为犯也都可能会有结果要素。既然有结果要素，当然就需要判断刑法因果关系。
首先来看情节犯。刑法第139条之一规定了不报、谎报安全事故罪，这个条文的内容是：“在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这个罪名是一个典型的情节犯。那什么叫情节严重呢？对此，两高的司法解释做了详细的规定，包含了多种情形。其中的一种情形是，“导致事故后果扩大，增加死亡一人以上，或者增加重伤三人以上，或者增加直接经济损失一百万元以上的”。显然，这是一种结果。既然这里涉及到结果，当然就需要判断刑法因果关系。
接着来看数额犯。盗窃罪中的普通盗窃，属于典型的数额犯。普通盗窃构成犯罪，需要符合“数额较大”的要求。关于何谓盗窃罪中的“数额较大”，我国的司法解释划定了一个范围，各个地方执行的具体标准不太一样。另外司法解释还规定，“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定”，也就是说 对“数额较大”的标准打了五折。其中的一种情形是，“因盗窃造成严重后果的”。什么叫“因盗窃造成严重后果”？比如说偷了孤寡老人的财物，使他的生活失去了保障，最后被害人死了或者想不开，自杀了，这都属于“因盗窃造成严重后果”。这说明，数额犯里面也可能需要讨论刑法因果关系问题。
最后我们看一下行为犯。我国刑法第245条规定了非法搜查罪、非法侵入住宅罪，这个条文本身并没有对行为的情节或数额做任何要求，因此这两个罪名在形式上属于行为犯。可是，我国刑法第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。所以，有一些罪名，尽管刑法条文本身没有对它的结果、情节、数额做任何的要求，但并不是只要行为人实施了这个行为就立即构成犯罪。要注意，相关司法解释尤其是两高出台的立案标准，可能会对这些罪名的成立条件做补充性的规定。最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》指出，“国家机关工作人员利用职权非法搜查，涉嫌下列情形之一的，应予立案”。其中有两种情形是“非法搜查，情节严重，导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的”和“非法搜查，造成财物严重损坏的”。这两种情形都要求出现了特定的结果，当然也就需要行为人的行为与特定结果之间具有刑法因果关系。
由此可见，只要在影响定罪或者量刑的要素中有结果要素，就需要判断刑法因果关系。前面我们提到了很多种结果要素，在这里我们可以对结果要素的功能做一个分类。根据功能的不同，我们可以将结果要素分为两大类。第一类结果要素影响犯罪成立与否，它可以进一步分为过失犯中的实害结果（例如交通肇事罪中的实害结果、过失致人死亡罪中的实害结果）和故意犯立案标准中的结果要素（例如非法搜查罪的立案标准中的结果要素）。如果欠缺这类结果要素，这些罪名就不能成立。第二类结果要素不影响犯罪是否成立，但是会影响对行为人的量刑。这类结果要素可以进一步分为三种。第一种是影响犯罪既遂与否的结果要素，例如故意杀人罪中的致人死亡结果。第二种是影响法定刑是否升格的结果要素。例如，侵犯公民个人信息罪包括“情节严重”和“情节特别严重”两种情形，前者对应3年以下有期徒刑、拘役的法定刑，后者对应3-7年有期徒刑的法定刑。根据相关司法解释，侵犯公民个人信息罪“情节特别严重”包括了“造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果”的情形。所以这个结果要素属于影响法定刑是否升格的结果要素。第三种是在同一个法定刑幅度内影响量刑的结果要素，这种结果要素需要格外注意。例如，刑法第172条规定了持有、使用假币罪。根据刑法和司法解释的规定，这个罪名的法定刑完全和犯罪数额挂钩，不涉及任何结果的问题。可是，如果在司法实践中出现了这样一种情形，即行为人使用假币、数额较大，造成特别严重的后果（例如导致收到假币的被害人自杀），那么这个结果一定会对量刑产生影响，法官会在法定刑的幅度内进行从重处罚。由此可见，不同的结果要素会有不同的功能。而刑法因果关系与结果要素是密切相关的，也就是说，我们可以把刑法因果关系分为影响犯罪成立与否的刑法因果关系和影响量刑的刑法因果关系。
接下来的问题是，这两类功能不同的刑法因果关系能否适用同一个判断标准？以前学界没有认真思考过这个问题。但是我觉得这个问题很有意义，值得认真思考。我现在的初步看法是，与其他的结果要素（刑法因果关系）相比，在同一个法定刑幅度范围内影响量刑的结果要素（刑法因果关系）在成立门槛上可能会更低一些。所以，刑法因果关系的成立门槛可能是不太一样的，会有高低之分。
另外，根据来源的不同，我们可以把结果要素分为法定的结果要素和超法规的结果要素。法定的结果要素是指刑法分则直接规定的结果要素和司法解释规定的结果要素。我们前面讲到的结果要素基本上都属于这一类。不过，有的时候刑法分则和司法解释本身并没有规定结果要素，但是在具体案件中发生了某个结果，这个结果也会影响法官对被告人的量刑。例如前面所说的使用假币所造成的严重后果。我把这类结果要素称为超法规的结果要素。由此我们可以得出一个结论，在一个案件中，要不要讨论刑法因果关系，并不取决于相应的罪名是否属于结果犯，甚至也不取决于刑法分则和司法解释有没有规定结果要素，而是取决于在这个案件中是否发生了值得重视的法益损害结果。这就构成了对通说观点的一个质疑。通说观点认为，只有在结果犯的场合才需要讨论刑法因果关系问题。现在看来，这个通说观点是不准确的。
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虽然很多案件都会涉及刑法因果关系问题，但并不是所有涉及刑法因果关系问题的案件在处理刑法因果关系问题时都会特别疑难。实际上，在很多案件中，行为人的行为与法益损害结果之间的关系是非常明确的。那么，到底哪些案件在处理刑法因果关系问题时会比较疑难呢？在2015年，我对这个问题做了一个研究。我当时的研究思路是，把《刑事审判参考》《人民法院案例选》《中国审判案例要览》以及两高公报所刊载的所有涉及刑法因果关系问题的案件都挑选出来，看这些案件会呈现出什么特点。这里面包括两种情形。第一种情形是，有些案件在刊登时，它的刑法因果关系问题就已经被这些刊物认真讨论了一遍。还有一种情形是，有一些案件虽然被刊登了，但是它的刑法因果关系问题并没有引起讨论，这些刊物讨论的是其他方面的问题，但是我个人认为这些案件的刑法因果关系问题同样值得讨论。所以，这个案件挑选的过程不可避免地带有一定的主观性，但是从整体上看，案件挑选的结果还是比较可信的。我总共挑选出了179个案件，然后对这些案件所涉及的罪名做了一个统计，看到底哪些罪名的刑法因果关系问题比较疑难。统计结果为，按照出现的次数由高到底，分别是交通肇事罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、故意杀人罪、非法行医罪、玩忽职守罪、抢劫罪、滥用职权罪、重大责任事故罪、强奸罪、非法拘禁罪，等等。
当然，这里需要做一个说明。并不是说这些案件涉及某个罪名的次数越多，就一定说明这个罪名的刑法因果关系问题最为疑难。这倒不一定。这里面有两个变量，一个是某个罪名的刑法因果关系判断的难易程度，另一个是这个罪名在在司法实践中常见多发的程度。如果一个罪名在司法实践中常见多发，那么即便它的刑法因果关系判断的难易程度一般，它也有可能在我们上面的排名中很靠前。不过，上面的排名显然不会与司法实践中最常见多发罪名的排名情况完全一致。例如，排名第一的交通肇事罪显然不是司法实践中最常见多发的罪名。它冲在最前面，足以说明它的刑法因果关系判断起来是比较疑难的。所以我认为这个统计结果是有一定意义的。另外，虽然这个数据是2015年之前的数据，后来没有更新，但是我认为这个结果现在仍然有一定的参考价值。
通过分析这179个案件，我有两个发现。第一个发现是，一般而言，与侵犯财产法益的案件相比，侵犯人身法益的案件在判断刑法因果关系问题时会更加疑难。根据涉及的法益类别的不同，可以将这些案件分为侵犯财产法益的案件和侵犯人身法益的案件。在这179个案件中，侵犯财产法益的案件所占的比重很少，绝大多数属于侵犯人身法益的案件。也就是说，与侵犯财产法益的案件相比，侵犯人身法益的案件在判断刑法因果关系问题时会更加疑难。这是为什么呢？我认为，这是因为它们的因果流程的复杂程度不同。侵犯财产法益的案件涉及的是人与物之间的关系，它的因果流程会比较简单，不太可能会有介入因素。相反，侵犯人身法益的案件涉及的是人与人之间的关系，因果流程会比较复杂。我们常说“有人的地方就会有江湖”，人与人的关系是比较复杂的，经常会有介入因素。所以，一般而言，与侵犯财产法益的案件相比，侵犯人身法益的案件在判断刑法因果关系问题时会更加疑难。
第二个发现是，与故意犯案件相比，过失犯案件在判断刑法因果关系问题时更为疑难。这是因为，刑法因果关系的判断起点是实行行为，刑法因果关系是实行行为与法益损害结果之间的关系，而过失犯的实行行为的定型程度不如故意犯。比如说，甲乙二人发生口角，相互推搡，甲朝乙的腹部踢了一脚，谁知乙有脾脏肿大这种特殊体质，甲一脚把乙的脾脏踢破了，导致乙当场死亡。这个案件的刑法因果关系判断起来就比较复杂。在司法实践中，这类案件有可能被认定为故意伤害致人死亡，也有可能被认定为过失致人死亡，还有可能被认定为意外事件。但是，如果我们换一个案件，甲朝乙的腹部开了一枪，乙倒地身亡。后来发现乙有脾脏肿大这种特殊体质，而且这一体质也加速了乙的死亡进程。正常情况下，被害人腹部中一枪，可能需要几分钟才会死亡。而乙由于脾脏肿大，腹部中枪后很快就死了。在后面这个案件中，乙同样有特殊体质，而且他的特殊体质在导致结果发生的因果流程中发挥了作用。但是即便如此，这个案件仍然会被认定为故意杀人的既遂，对此理论上不会有什么争议。上述两个案件都涉及到被害人的特殊体质，但是前一个案件的刑法因果关系问题比较疑难，而后一个案件的刑法因果关系问题比较容易。为什么呢？这是因为在前一个案件中，行为人的行为到底如何定性，存在很大的争议；而在后一个案件中，行为人的行为毫无疑问属于故意杀人的行为。
以上分析了一下哪些罪名的刑法因果关系比较疑难。不过，我们经常说因果关系问题很难的时候，实际上是一个总体的评价，并不涉及到具体的罪名。那么，抛开具体的罪名，也抛开个案的差异，为什么刑法因果关系在整体上会被认为很难？我认为，至少有以下三个原因。第一个原因是因果流程的复杂性，第二个原因是判断结论的绝对性，第三个原因是成立标准的多元性。
首先来看因果流程的复杂性。实际上，我们开头讲的“疯狂粉丝案”就充分展示了因果流程的复杂性。这个案件中的伤亡结果，例如乙的死亡、戊的死亡、庚的死亡，都有很多介入因素。日本学者从介入因素的角度对因果流程做了非常精细的分析。他们通常把存在介入因素的情形分为三类：一是介入被害人方面的因素，二是介入第三人方面的因素，三是介入自然事件。介入被害人方面的因素包括介入被害人的特殊体质（例如刚刚说的脾脏肿大或者血友病），介入被害人的危险行为（比如说被害人为躲避行为人的追杀而横穿马路被车撞死，跳河淹死，跳楼跳车摔死，等等），还有介入被害人的自杀（比如说被强奸后自杀，被绑架后自杀，等等）。介入第三人的行为包括第三人的故意行为和介入第三人的过失行为。介入自然事件包括介入火灾、地灾、动物伤害，等等。
日本学者在研究刑法因果关系问题的时候，往往会把介入因素作为分析的切入点，逐一讨论介入被害人的因素应该怎么处理，介入第三人的因素该怎么处理。而德国学者很少从这个角度去展开研究。这其实是一个很有意思的现象。我个人认为，介入因素的分类虽然可以告诉我们因果流程的复杂性，但是它本身对于刑法因果关系问题的解决并没有太多的指导意义。我们当然可以按照介入因素的不同把案件做一个分类，可是并不是每一种介入因素后面都对应着特定的处理方案。例如，医院分不同科室，它为什么分不同科室？除了便于管理，便于引导大家外，还有一个很重要的原因，不同科室处理的问题不一样，采用的治疗方案是不一样的。也就是说，医院科室的分类一定是和治疗方案密切挂钩的。可是，我们按照介入因素的不同将案件进行分类，这个分类和后面的处理方案并不挂钩。为什么这么说？日本学者从介入因素的角度讨论刑法因果关系问题，其实就是想搞清楚，当出现什么样的介入因素的时候，行为人的行为和法益损害结果之间的关系就会中断。对于这个问题，不同的学者存在不同的看法。不过，日本学界早先一致同意，如果在行为人的行为与法益损害结果之间介入了第三人的故意行为，那么行为人的行为与结果之间的刑法因果关系能够被中断。也就是说，在所有的介入因素中，第三人的故意行为最能够起到中断刑法因果关系的作用。
可是，这个通说观点被日本法院的一份判决推翻了，这个案件叫“大阪南港案”。这个案件的大致案情是：行为人把被害人打成了重伤（濒于死亡），然后把被害人扔在一个仓库里。过了一段时间，第三人到仓库里看见了被害人，便拿棍子敲了被害人一下，可能加速了被害人的死亡。后来行为人被抓到了，但是第三人没有被抓到，也不知道这个人到底是谁。按照通常的观点，由于在行为人的行为与被害人的死亡结果之间介入第三人的故意行为，行为人的行为与被害人的死亡结果之间没有刑法因果关系。然而，由于第三人没有被抓到，如果这样判案，那么实际上就没有任何人为被害人的死亡结果负责。基于结论妥当性的考虑，日本法院认定行为人的行为与被害人的死亡结果之间具有刑法因果关系。其理由是，行为人的行为造成了被害人处于不可逆转地濒于死亡的状态，无论有没有第三人的殴打行为，被害人最终都难逃一死。这个判决结果意味着，即便在行为人的行为与法益损害结果之间介入了第三人的故意行为，行为人的行为和结果之间的因果关系可能也无法中断。如此一来，从介入因素的角度去研究刑法因果关系问题，讨论哪些介入因素能够中断刑法因果关系，就变得没有什么意义了。所以这份判决对日本学界的冲击很大，可以说整个日本学界都为之感到震惊。很多日本学者认为这份判决造成了“相当因果关系说的危机”——从介入因素的角度研究因果关系被认为是相当因果关系说的研究视角。当然，这份判决出来后，日本学者的反应各异。有学者站在既有的理论学说的立场上，对判决的结论提出了批评；也有学者支持判决的结论，对以往的理论学说进行了修正。我个人认为，从介入因素的角度研究刑法因果关系问题之所以会陷入危机，归根到底是因为介入因素和刑法因果关系问题的处理方案并没有当然的对应关系。所以，介入因素的分类虽然有助于我们了解因果流程的复杂性，但是对于我们解决刑法因果关系问题并没有太大的指导意义。
接着来看判断结论的绝对性。刑法因果关系只有定性判断，没有定量判断。也就是说，在具体的案件中，行为人的行为和法益损害结果之间，要么有刑法因果关系，要么没有刑法因果关系，没办法进行折中。我们把刑法因果关系和民法上的因果关系做一个横向比较，就能清晰地看出它们之间的差异。在民法学上，我们可以对原因力进行分配。例如，发生某个结果后，可能会说甲的原因力是40%，乙的原因力是30%，丙的原因力是30%，三人加在一起的原因力是100%。可是，在刑法学上，我们很少使用原因力的概念，更不会对原因力进行分配。例如，在我们前面讲到的“疯狂粉丝案”中，戊的死亡与多个人有关系：首先是戊自己闯了红灯，接着是丁在逃逸的过程中以很高的速度冲过了十字路口，然后是医生己出现了诊断失误。从事实层面来看，戊的死亡结果与戊、丁、己三人都有事实关联。但是我们在对戊的死亡结果进行结果归属的时候，不能理所当然地说这三人都需要对戊的死亡结果负责，更不会计算某个人的原因力有多少。考虑到戊本人已经死亡，我们只能逐一分析丁和己是否需要对戊的死亡结果负责任。需要注意的是，这并不意味着，出现了一个结果，只能有一个人负责。这倒不一定。在“疯狂粉丝案”中，有可能会认为丁和己都需要对戊的死亡结果负责。但是，即便认为丁和己都要对戊的死亡结果负责，我们也不能对原因力进行分配，说丁和己的原因力是55开或者37开。也就是说，丁是否需要对戊的死亡结果负责的判断结论，并不会直接影响己是否需要对戊的死亡结果负责的判断，反之亦然。
最后来看成立标准的多元性。实际上，刑法因果关系的成立标准是一个多元的标准，很多因素会影响它的成立标准。其中的一个因素是刑法典或司法解释的规定。也就是说，有些法条或司法解释的内容直接表明了刑法因果关系的成立标准是多元的。在这里我想举三个例子。第一个例子是强奸罪。强奸罪的法定加重情形之一是“致使被害人重伤死亡，或者造成其他严重后果”。在司法实践中，有可能会出现被强奸的妇女羞愧难当，因而自杀的情形。这种情形该怎么处理呢？在司法实践中，这种情形会认为是“造成其他严重后果”，而不属于“致使被害人重伤、死亡”。可是，无论是“致使被害人重伤、死亡”，还是“造成其他严重后果”，都要求行为人的行为与特定的后果之间有刑法因果关系。为什么非要把它认定是“造成其他严重后果”，而不将它认定为“致使被害人重伤、死亡”呢？无外乎是说，在被强奸的妇女自杀身亡的案件中，在行为人的行为与被害人的死亡结果之间，介入了被害人的自杀行为，因而它们之间的因果链条是比较远的。而通常所理解的“致使被害人重伤、死亡”是指强奸的手段行为或目的行为直接导致被害人的重伤、死亡的结果，行为人的行为与被害人的伤亡结果之间的因果链条是比较短的。但不管是前面的比较长的因果链条，还是后面的比较短的因果链条，都成立刑法因果关系。这说明，至少在强奸罪中，刑法因果关系的成立标准不是唯一的，是有层次性的。
第二个例子是拐卖妇女、儿童罪。它的法定加重情形之一是“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果”。请注意，这里不仅包括造成被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡，还包括造成被拐卖的妇女、儿童的亲属重伤、死亡。可是，拐卖行为通常都是背着被拐卖者的亲属实施的，拐卖者与被拐卖者的亲属很少会起正面的冲突。既然如此，为什么拐卖行为有可能会造成被拐卖者的亲属重伤、死亡呢？我国以前出台过一个司法解释，这个司法解释现在已经废除了，这个解释说的非常清楚，造成被拐卖的妇女、儿童的亲属重伤、死亡，主要是指造成被拐卖的妇女、儿童的亲属自杀、自残的情形。为什么拐卖行为容易造成被拐卖者的亲属自杀、自残呢？这就涉及到拐卖妇女、儿童罪的特殊性。表面上看，拐卖妇女、儿童罪并不是不法程度最重的罪名，它的不法程度显然低于故意杀人罪。而在故意杀人案件中，被害人的亲属一般很少会选择自杀或自残。可是，在拐卖妇女儿童罪的案件中，被拐卖者的亲属比较容易选择自杀或自残，为什么呢？这是因为，在故意杀人的案件中，被害人的死亡结果是确定的；而在拐卖妇女、儿童的案件中，被拐卖者的下落不明，使得被拐卖者的亲属备受煎熬，有时候还会使其非常自责、内疚，在这种复杂的情绪下，被拐卖者的亲属选择自杀、自残，并不罕见。所以，刑法典将造成被拐卖的妇女、儿童的亲属自杀、自残的情形规定为拐卖妇女、儿童罪的一种法定加重情形，应当说是有其合理性的。但是问题在于，在包括故意杀人罪在内的绝大多数罪名中，行为人只需要对被害人的法益损害结果负责，而不需要对被害人的亲属的法益损害结果负责。可是，在拐卖妇女、儿童罪中，行为人不仅需要对被拐卖的妇女、儿童的法益损害结果负责，而且还需要对其亲属的法益损害结果负责。由此可见，与其他罪名中的刑法因果关系链条相比，拐卖妇女、儿童罪中的刑法因果关系链条要长很多。这也说明，在我国刑法典中，并不存在统一的、可以适用于所有罪名的刑法因果关系成立标准。
第三个例子是非法行医罪。前面已经说到，非法行医罪是刑法因果关系比较疑难的一个罪名。我国刑法给非法行医罪规定了3档法定刑，分别是（1）情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；（2）严重损害就诊人身体健康的，处3-10年有期徒刑，并处罚金；（3）造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。在以往的司法实践中，只要行为人非法行医并且出现了就诊人死亡的结果，法院往往会直接适用第3档法定刑，判处10年以上有期徒刑。这种判决丝毫没有考虑到底是什么原因造成了就诊人的死亡，所以这种判决结果是不准确的，对非法行医者过于严苛了。为此，最高法于2016年出台了一个司法解释，这个司法解释规定：“非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’。”根据这个司法解释，一旦出现了就诊人死亡的结果，非法行医者的刑事责任有三种可能的结果。第一，如果行为人的非法行医行为是造成就诊人死亡的直接、主要原因，那么行为人构成非法行医罪，并且适用第3档的法定刑。第二，如果行为人的非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因，但是确实与就诊人的死亡结果之间存在一定的因果关联，那么行为人也构成非法行医罪，不过只适用第1档的法定刑。第三，如果行为人的非法行医行为不仅不是造成就诊人死亡结果的直接、主要原因，而且与后者也没有什么因果关联，那么行为人无罪。无论是直接、主要原因，还是一定的因果关联，都属于非法行医罪的刑法因果关系。由此可见，非法行医罪至少有两种不同层次的刑法因果关系。至于如何理解这里的“直接、主要原因”和 “一定的因果关联”，我们后面会结合具体的案例做进一步的分析。
总之，因为因果流程很复杂，判断结论又很绝对，再加上成立标准又是多元的，所以从整体上看，因果关系的判断是非常疑难的。
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接下来，我们一起了解一下刑法因果关系的理论变迁。为了解决刑法因果关系问题，学界提出了多种理论学说，主要包括苏俄刑法学中的必然说、偶然说，德日刑法学中的条件说、原因说、合法则性条件说、相当因果关系说、客观归责理论，英美刑法学中的近因说，等等。上个世纪，我们受苏俄刑法学的影响很深，当时主要用必然说和偶然说。本世纪以来，我们主要受德日刑法学的影响。我们正在进行的刑法知识转型，就是以德日刑法学为师的知识转型。英美刑法学对我们的影响一直存在，但是影响比较小。
在正式梳理刑法因果关系理论学说的变迁历程之前，需要澄清一个前提性的问题，刑法因果关系理论学说到底要解决什么问题？我们以前很少思考这个问题，或者说对这个问题做了一个想当然的回答。根据我的观察，学界对这个问题的看法主要有三种观点。第一种观点认为，刑法因果关系理论学说的使命是指导刑法因果关系是否成立的判断。这种观点当然不能说是错的，可是它并不明确。刑法因果关系理论学说到底通过什么方式指导因果关系的判断？对此，这种观点不能给出进一步的回答。很多学者实际上认为，刑法因果关系理论学说的使命是发现行为和结果之间的事实关联。这是第二种观点。当然，目前还没见哪位学者公开宣称这个观点，这个观点是我对他们的实际看法所做的归纳。为什么我说很多学者对刑法因果关系理论学说的使命作了这种理解呢？这可以从一个例子中看出来。我们知道，德日刑法学中有一种非常重要的刑法因果关系理论学说叫条件说。条件说认为，所有引起结果发生的必要条件都属于原因。它有一个判断公式，“若无前者，则无后者，那么前者为后者之因”。条件说被提出来后，很快就取得了通说地位，但是它也受到了很多批评。其中一种批评意见认为，条件说解决不了任何问题，是一个没用的学说。批评者举了这样一个例子：一个孕妇在怀孕期间吃了一种药，后来生下来的婴儿是畸形儿，可是现有的科学手段不能查明药物与婴儿畸形之间有没有因果关系。批评者说，在这个案件中，用条件说得不出任何结论，因为你不知道如果孕妇没有吃这种药，她会不会仍然生下一个畸形儿。据此，批评者认为，条件说发现不了行为与结果之间的事实关联，因而是一种无用的学说。应当说，这种批评意见很有迷惑性。因为，条件说的确无法发现行为与结果之间的事实关联。但是需要注意，不仅条件说没有这个功能，其他的理论学说例如相当因果关系说、合法则性条件说、客观归责理论等也都没有这个功能。如果据此认为条件说是无用的，那岂不是说所有的刑法因果关系理论学说都是没用的？这显然是有问题的。那么问题出在哪里呢？问题在于，发现行为与结果之间的事实关联，根本就不是刑法因果关系理论学说的使命。批评条件说不能发现行为与结果之间的事实关联，好比是批评短跑运动员参加游泳比赛不能取得好成绩。他不被淹死就很不错了，你还能指望他夺冠？
那么，刑法因果关系理论学说的使命是什么呢？我认为，它的使命是确定刑法因果关系的成立标准。这是第三种观点。我们可以把判断行为人的行为与结果之间是否具有刑法因果关系的过程理解成适用三段论的过程。在这个三段论中，大前提是刑法因果关系的成立标准（M）；小前提是行为人的行为与结果之间的事实关联（P）。如果P符合M的要求，那么行为人的行为与结果之间就存在刑法因果关系；反之，如果P不符合M的要求，那么行为人的行为与结果之间就没有刑法因果关系。刑法因果关系理论学说的使命，是确定这个三段论中的大前提的内容，而不是查明小前提的内容。小前提的内容只能用科学技术的手段去查明。我们拿考研来打个比方。考生参加考试，然后有关部门组织老师阅卷，最后教育部划定一个及格线。如果你的成绩达到了及格线，那么恭喜你，有机会被录取；如果你的成绩没有达到及格线，那么很抱歉，没有机会被录取。这实际上也是一个适用三段论的过程：教育部划定及格线，确定的是大前提的内容；阅卷老师给出具体的分数，确定的是小前提的内容。如果不知道你具体的成绩是多少，即便知道教育部划定的及格线，也无法判断你是否有机会被录取。同样的道理，如果没有查清楚行为人的行为与结果之间的事实关联是什么，即便确定了刑法因果关系的成立标准，也无法判断行为人的行为与结果之间是否存在刑法因果关系。
在搞清楚了刑法因果关系理论学说的使命之后，我们很容易确定评价一个刑法因果关系理论学说优劣的标准，我认为有两点。第一点是该理论学说所划定的刑法因果关系成立标准是否明确；第二点是根据该理论学说所得出的判断结论是否妥当。
接下来，我们对德日刑法学中的刑法因果关系理论学说的演进脉络做一个简单的梳理。第一个学说是条件说。刚刚我们已经讲过，条件说认为，所有的必要条件都属于原因。为了判断行为人的行为是否属于必要条件，需要运用条件公式。条件说是德日刑法学中的通说观点，直到现在还在理论上和实务中占据着非常重要的地位。实际上，条件说和我们日常思考方式是非常接近的。在电视剧《武林外传》中，掌柜佟湘玉每当感到沮丧的时候，就会说一句话：“我错了，我真的错了，我从一开始就不应该嫁过来。如果我不嫁过来，我的夫君也不会死。如果我的夫君没死，我也不会沦落到这样一个伤心的地方……”不难发现，佟湘玉的这句话自发地适用了“若无前者则无后者”条件公式。从这一点可以看出，条件说和我们的日常思考方式是非常接近的。不过，也正是因为这一点，条件说看起来好像没什么了不起，它的理论意义和实践价值很容易被低估。需要看到，条件说给刑法因果关系的成立范围划定了一个最大的边界。诚然，在这个范围之内的行为，与结果之间未必有刑法因果关系；但是，在这个范围之外的行为，与结果之间一定没有刑法因果关系。也就是说，在判断刑法因果关系时，条件说虽然未必能够起到正向肯定的作用，但一定可以起到反向排除的作用。另外，条件说的提出和适用是以科学技术达到一定水平、科学理念深入人心为前提的。条件说的适用意味着，对于事实因果关联的查明，遵守了罪疑从无的原则。也就是说，如果以现有的科学技术查不清楚行为与结果之间有没有因果关联，那么就认为它们之间没有刑法因果关系。这种价值立场充分彰显了刑法是犯罪人的大宪章，是值得充分肯定的。
对于条件说，理论上主要有三种批评意见，分别是条件说宽松论、条件说错误论和条件说无用论。条件说无用论前面我们已经讲过，这个批评误解了刑法因果关系理论学说的使命，这里不再重复了。条件说错误论主要批评条件公式在假定因果关系场合和择一因果关系场合会得出错误结论。这种批评意见促使学界反思条件公式的准确性。但这一点的理论影响不算太大。由于时间有限，这里不再展开分析。条件说宽松论认为根据条件说所划定的原因范围过于宽松，因而会导致刑事责任的范围过于宽松。例如在“疯狂粉丝案”中，根据条件说，所有的伤亡结果都可以回溯到甲那里，甚至还可以进一步回溯到古力娜扎和迪丽热巴那里。因为，如果不是因为这两位女星都很漂亮又有很高的热度，甲乙二人也不至于发生争执。当然，如果真要把这个案件的伤亡结果算到两位女星的头上，她们二人的粉丝肯定不答应。应当说，条件说宽松论的批评意见是有道理的。正是因此，在条件说的基础上进一步限制刑法因果关系的成立范围，便成为此后刑法学者们的努力方向。我们现在常说“不忘初心”。实际上，在条件说的基础上进一步限制刑法因果关系的成立范围，就是条件说之后的其他刑法因果关系理论学说的“初心”。在条件说之后，学界提出了原因说。原因说在理论上没有什么影响力，时间关系，我在这里就不对它作分析了。
在原因说之后，学界提出了相当因果关系说。相当因果关系说是一个非常重要的刑法因果关系理论学说。当然，这个学说本身不是一成不变的，它自身经历了一个发展变迁的过程。我在这里只讲述它的成熟形态。相当因果关系说认为，因果链条一环套一环，无边无际,而判断刑法因果关系问题，就是要在这个环环相扣的因果链条之中截取一段出来，作为刑法因果关系。所以，要判断刑法因果关系问题，就要回答两个问题：一是这一段因果链条从哪里开始？二是这一段因果链条到哪里结束？我国台湾地区有一个歌手叫张宇，他有一首歌叫《一言难尽》，其中有一句歌词说“你说你的心，不再温热如昔，从哪里开始，从哪里失去”。我认为，“从哪里开始，从哪里失去”这句歌词完美契合了刑法因果关系的两大问题。为了解决这两个问题，相当因果关系说将相当性的判断一分为二，把它分成行为的相当性（广义的相当性）和因果流程的相当性（狭义的相当性）。行为的相当性是指，行为人的行为包含了导致结果发生的高度风险。行为的相当性旨在解决“从哪里开始”的问题——只有行为人的行为具有导致结果发生的高度风险，才需要考虑该行为与结果之间有没有刑法因果关系的问题。在“疯狂粉丝案”中，好心人丙送乙去医院的行为并没有包含高度的风险，欠缺行为相当性。因此，丙的行为与乙的死亡结果之间没有刑法因果关系。因果流程的相当性是指，因果流程具有通常性。因果流程的相当性旨在解决“到哪里结束”的问题——只有当行为人的行为与某个结果之间的因果流程具有通常性，才能认为该行为与该结果之间具有刑法因果关系，从而才能将该结果算到行为人的头上。一般认为，在“疯狂粉丝案”中，甲打伤乙的行为与乙的死亡结果之间介入了丁的交通肇事行为，因而它们之间的因果流程欠缺通常性，所以甲的行为与乙的死亡结果之间没有刑法因果关系。从相当因果关系说开始，刑法因果关系理论既要解决行为定性问题，还要解决结果归责的问题。从这个意义上说，刑法因果关系的判断问题，实际上就是客观构成要件的判断问题。
相当因果关系说所创立的行为相当性与因果流程相当性的分析框架非常重要，直到现在它仍然是学界通用的分析框架。其中，行为相当性的提出为实行行为理论的创立奠定了基础。另外，相当因果关系说虽然早期与条件说进行了竞争，但是后来选择与条件说合作，先用条件说将一部分行为排除在原因范围之外，然后再用相当因果关系说去进一步限制刑法因果关系的成立范围，从而确立了先归因后归责的判断步骤。所以，相当因果关系说有很多理论贡献。可以说，在刑法因果关系理论学说的演进历程中，相当因果关系说留下了浓墨重彩的一笔。然而，相当因果关系说存在一个根本性的缺陷——它试图从事实跳跃到规范。这个缺陷注定了它根本无法取得成功。因为，从理论逻辑上看，我们永远无法从事实中推导出规范。例如，相当因果关系说认为，行为具有相当性是指行为包含了导致结果发生的高度风险。可是，风险的高低是一回事，风险是否被法律允许是另外一回事。前者是事实问题，后者是规范问题。风险高的行为就一定会被法律禁止吗？未必。有一种极限运动项目叫翼装飞行。这个项目非常危险，据说它的死亡率是30%。那么，在翼装飞行的事故发生后，生产翼装飞行设备的厂家或者提供相关服务的人员，是否需要为翼装飞行人员的死亡结果承担刑事责任呢？只要他们提供的设备或服务没有任何质量问题，那么答案一定是否定的。因为，翼装飞行的风险虽然很高，但它本质上仍然是日常生活中的风险，是法律允许的风险。
另外，因果流程的通常性真的有特别重要的法律意义吗？这一点其实是值得怀疑的。在“疯狂粉丝案”中，甲的行为与乙的死亡结果之间没有刑法因果关系。对于这个结论，学界没有任何争议。需要追问的是，这个结论是如何推导出来的呢？如果采用相当因果关系说，自然会认为，甲的行为与乙的死亡结果之间之所以没有刑法因果关系，是因为它们之间的因果流程缺乏通常性。可是，为什么说它们之间的因果流程缺乏通常性？如何理解相当因果关系说中的“因果流程通常性”？对此，最为常见的一种解释是，因果流程的通常性，就是指介入因素的预见可能性。在“疯狂粉丝案”中，甲难以预见到乙在被送往医院的路上被车撞这一介入因素，因而这个因果流程缺乏通常性。在我看来，这种解释似是而非。不妨设想这样一个案件：刑法专业的两名学生A和B因为对“疯狂粉丝案”有不同的见解而发生争执，进而发生打斗，A把B打成重伤后扬长而去，好心人C驾驶一辆小轿车将B送往医院，在途中小轿车被D驾驶的一辆大货车追尾，B当场死亡（以下简称“疯狂学生案”）。如果说，在“疯狂粉丝案”中，甲对于乙在被送往医院的路上出车祸这一点没有预见可能性，那么在“疯狂学生案”中，A对于B在被送往医院的路上出车祸这一点肯定是有预见可能性的——毕竟已经有了“疯狂粉丝案”的前车之鉴。如果说因果流程的通常性就是指介入因素的预见可能性，那么毫无疑问，在“疯狂学生案”中，A的行为与B的死亡结果之间的因果流程具有通常性。由此似乎可以得出结论，A的行为与B的死亡结果之间有刑法因果关系。但是，这个结论恐怕很难被接受。问题并不出在如何理解因果流程的通常性，而在于因果流程的通常性这个判断标准本身无法承担起判断刑法因果关系的任务。因为，因果流程的通常性归根到底是一种事实性的、经验性的判断标准，而某个行为与结果之间有无刑法因果关系是一个规范结论。想要借助一种事实性的判断标准来得出一个妥当的规范结论，注定是行不通的。
最后我们看一下目前炙手可热的客观归责理论。客观归责理论将刑法因果关系的判断分为创设法所不允许的风险（以下简称“风险创设”）和实现法所不允许的风险（以下简称“风险实现”）两个阶段。（罗克辛的客观归责理论还包括了“构成要件的保护范围”这一判断，但是这一判断能否放入构成要件阶层，学界的争议很大，这里不予讨论）。其中，风险创设的判断旨在解决行为定性的问题，而风险实现的判断旨在解决结果归属的问题。由此不难发现，客观归责理论实际上从相当因果关系说那里继承了行为定性（行为相当性）和结果归属（因果流程相当性）的分析框架。不过，在具体的判断规则上，客观归责理论做出了重大创新。为了避免像相当因果关系说那样直接从事实跳跃到规范，客观归责理论在风险创设和风险实现阶段加入了规范性的判断标准。具体而言，风险创设的判断可以分为两步，一是看行为人是否创设了高度的风险，二是看行为人所创设的风险是否被法律所禁止。不难发现，第一步是事实性的判断，而第二步是规范性的判断。另外，风险实现的判断可以分为三步，第一步是看因果流程是否具有通常性，第二步是看结果是否具有回避可能性，第三步是看结果是否属于规范保护目的的范围之内。其中，第一步是事实性的判断，而第二步和第三步的判断是规范性的判断。
客观归责理论的一个重大贡献是，发掘出了风险这个要素，从而在整体上改变了对刑法因果关系的认知。以往学界认为，刑法因果关系就是行为与结果之间的关系。而客观归责理论不同意这个看法，它在行为与结果之间加入了风险这个纽带。由此，刑法因果关系就成了“行为—风险—结果”之间的关系。实际上，相当因果关系说已经注意到风险这个要素了，并且将它用于对行为的定性——行为的相当性就是指行为包含了导致结果发生的高度风险。可惜，相当因果关系说对风险的认识还不够彻底，没有将风险纳入到因果流程相当性的判断之中。而客观归责理论充分认识了风险的重要性，并将它作为行为与结果之间的一个纽带。无论是在风险创设阶段，还是在风险实现阶段，风险都是非常重要的着力点。阿基米德曾说：“给我一个支点，我能撬动整个地球。”对于客观归责理论而言，这个支点就是风险。可以说，风险这个要素的引入，对于客观归责理论乃至未来的刑法因果关系理论研究都有着非常深远的影响。
在有些案件中，加入风险要素的判断，会改变刑法因果关系的判断结论。例如，甲以120km/h的速度开车，撞死了一个路人乙。这条路的最高限速是100km/h。甲除了超速外，没有其他的违章行为（以下简称“超速肇事案”）。在本案中，如果没有甲超速行驶的行为（也就是说，如果甲不开车），乙就不会被撞死。并且，甲超速驾驶撞死路人的因果流程具有通常性。所以，无论是按照条件说，还是按照相当因果关系说，都可以肯定甲的行为与乙的死亡结果之间有刑法因果关系。可是，对本案适用客观归责理论，可能会得出不同的结论。客观归责理论认为，只有当结果是对行为人所创设的法所不允许的风险的实现，才能将该结果归属于行为人。在“超速肇事案”中，甲以120km/h的速度开车的风险并不全然是法所禁止的风险，它可以拆分成法所允许的风险（以100km/h的速度驾车所包含的风险）和法所禁止的风险（超出最高限速20km/h所额外增加的风险）两个部分。如果乙的死亡结果实现的是法所禁止的风险，那么就应当将这个结果归责于甲的超速驾驶行为；反之，如果乙的死亡结果实现的是法所允许的风险，那么就不能将这个结果归责于甲的超速驾驶行为。问题是，虽然我们可以从观念上将120km/h分为100km/h和20km/h两部分，但在真实案件中，这两部分是完全融合在一起的，没办法分开。那该如何判断乙的死亡结果到底是对哪一部分风险的实现呢？这就是客观归责理论中的结果回避可能性理论旨在解决的问题。根据这一理论，判断乙的死亡结果是对哪一部分风险的实现，需要借助合义务替代行为这个理论工具，考察乙的死亡结果有无回避可能性。具体而言，假设甲以100km/h的速度行驶，看此时甲是否仍然会撞死乙。如果答案是肯定的，此时乙的死亡结果欠缺回避可能性，那么就应当认为该结果是对法所允许的风险的实现；反之，如果答案是否定的，那么就应当认为乙的死亡结果是对法所禁止的风险的实现。当然，也有可能出现以下这种情况：在甲以100km/h的速度行驶时，他有可能会撞死乙，也有可能不会撞死乙。这个时候怎么办？对此，学界存在可避免性理论与风险升高理论之争。这是学界正在激烈讨论的一个热点问题。由于时间有限，这里就不予展开。应当说，在行为与结果之间加入风险这个要素，会使得刑法因果关系的判断更加精细，也会使得刑法因果关系的成立门槛更高。换言之，相对于条件说和相当因果关系说，客观归责理论的判断结论对被告人更为有利。
在另外一些案件中，加入风险要素的判断，虽然不会改变刑法因果关系的判断结论，但是能够为判断结论提供更具说服力的理由。例如，在前面提到的“疯狂粉丝案”中，理论上没有任何争议地认为，甲的行为与乙的死亡结果之间没有刑法因果关系。问题是，这个结论是如何得出来的呢？相当因果关系说对此给出的理由是，甲的行为与乙的死亡结果之间的因果流程没有通常性。但是前面我们已经分析了，这个理由是没有说服力的。如果采用客观归责理论，就可以很好地解释为什么甲的行为与乙的死亡结果之间没有刑法因果关系：甲将乙打成重伤的行为给乙创设了两种风险，一是乙因为伤情恶化而死亡的风险，二是乙在被送往医院的路上被车撞的风险，前者是法所禁止的风险，而后者是法所允许的风险，乙在被送往医院的路上被车撞死，对于甲而言，实现的是其所创设的法所允许的风险，因而不能将乙的死亡结果归责于甲的行为。应当说，这个解释是有说服力的。
客观归责理论的另一个贡献是，采用了规范性的判断标准，从而避免了像相当因果关系说那样直接从事实跳跃到规范。结果回避可能性和规范保护目的都具有浓厚的规范色彩。为什么说结果回避可能性具有规范色彩呢？前面已经说到，结果回避可能性理论认为，在行为人违反注意义务的行为引发了法益损害结果的场合，如果合义务的替代行为会引发相同的结果，那么就不能将该结果归责于行为人违反注意义务的行为。换言之，如果法所允许的风险能够单独引发相同的结果，就应当认为该结果实现的是法所允许的风险。需要指出的是，这个论断并不完全符合真实情况。对此，我在一篇论文里做过分析，由于时间关系，这里只给出这个结论，不作详细分析了。我们说上述论断未必符合真实情况，是不是构成对了这个论断的批评呢？这倒不是。因为，上述论断本来就是一个规范性的推论。既然是规范性的推论，当然有可能与真实情况不符。例如，“罪疑从无”就是一个规范推论，它当然有可能会导致错放杀人凶手。对于规范推论而言，评价它的标准不是它是否与真实情况完全符合，而是它的价值取向是否值得肯定。我认为，在合义务的替代行为可以引发相同结果的情况下，拒绝将该结果归责于行为人违反注意义务的行为，在一定程度上体现了“罪疑有利于被告人”的价值立场，是值得肯定的。
当然，规范色彩更浓的还是规范保护目的理论。规范保护目的理论是近几年非常火的一个理论，很多学者对它做了深入研究，从而也给它披上了一层神秘的面纱。这个理论说白了也很好理解，就是说在有些案件中，要把某个法益损害结果算到行为人的头上，结论会不合理，但是又没有其他的理由排除结果归责，那么就用规范保护目的理论来加以排除。例如，在“疯狂粉丝案”中，能否将庚的自杀结果归责于丁驾驶大货车的行为呢？答案当然是否定的。可是，用什么理由去排除这个结果归责呢？相当因果关系说要去回答这个问题就很费劲，而客观归责理论则可以用规范保护目的理论去解释：法律要求驾驶者遵守交通规则，是为了避免因驾驶者违章驾驶而给在公共道路上的其他人带来危险，而不是为了避免因驾驶者违章驾驶致人死亡而导致被害人的亲属自杀。在无法用其他理由去排除结果归责的情况下，才会使用规范保护目的理论，由此可见规范保护目的理论具有兜底的性质，需要放在所有判断规则的最后。关于结果回避可能性和规范保护目的的先后顺序，学界目前还存在一定的争议。通说观点认为应当先考察结果回避可能性再讨论规范保护目的，但是也有个别学者认为应当先讨论规范保护目的再考察结果回避可能性。在这一点上，我同意通说的观点。因为，规范保护目的具有兜底性质，当然要放在最后。
那么，客观归责理论是不是已经完美无缺了呢？当然不是。实际上，客观归责理论也有很多问题。在客观归责理论的发源地德国，这个理论也遭受到了很多批评。我个人认为，客观归责理论最大的问题在于还没有提供足够完备的判断规则。如果说客观归责理论是一栋房子，那么我认为它还属于毛坯房，外面的框架没有问题，但是里面的装修还不够精致。为什么这么说呢？因为，对于某些类型的案件该如何处理，客观归责理论保持了沉默，没有提供相应的判断规则。例如，在被害人特殊体质的案件中，能否将被害人的伤亡结果归责于行为人的轻微暴力行为？这是一个规范判断。而对于这个规范判断，客观归责理论没有提供任何判断规则。又如，在“疯狂粉丝案”中，戊的死亡既与丁的交通肇事行为有关，也与医生己的诊断失误有关。那么，医生己的诊断失误能否中断丁的交通肇事行为与戊的死亡结果之间的刑法因果关系呢？这仍然是一个规范判断。同样地，客观归责理论对于这个判断没有提供任何判断规则。所以，我认为，客观归责理论还处于“未完成形态”。在既有的框架范围内，我们还需要发展出更多的判断规则。在这个过程中，我们中国学者有机会做出自己的理论贡献。这也是刑法因果关系理论给中国学者的一个机会。
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最后来看刑法因果关系的辩护思路。前面我们分析了刑法因果关系的适用范围、司法难点和理论变迁，其实都是为这一部分服务的。尤其是我们在第三部分评述的各种刑法因果关系理论学说，是解决刑法因果关系问题的理论武器。当然，不同武器的价值大小是不一样的。前面已经说过，在目前既有的刑法因果关系理论学说之中，客观归责理论的判断最精细，它所划定的刑法因果关系成立门槛最高。所以，在刑法因果关系的辩护中，应当重点采用客观归责理论。那么，如何采用客观归责理论展开辩护呢？我认为，需要抓住两个关键词，一个是“风险”，另一个是“规范”。具体而言，我提出了五种辩护的角度，分别是：从风险程度的角度提出辩护、从风险性质的角度提出辩护、从风险作用的角度提出辩护、从结果回避可能性的角度提出辩护、从规范保护目的的角度提出辩护。
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从风险程度的角度提出辩护
前面已经说过，刑法因果关系是实行行为和结果之间的关系，所以实行行为是刑法因果关系判断的起点。实行行为是包含了法所禁止的高度风险的行为。需要注意的是，不同的构成要件行为对行为所包含的风险程度的要求是不一样的。所以我们要结合具体罪名的构成要件行为，判断行为人的行为所包含的风险是否达到了相应的程度。
罗靖故意伤害案（《刑事审判参考》第226号）
2002年2月12日（正月初一）下午7时许，被告人罗靖在同乡莫庭友家聚会饮酒。晚9时许，罗靖又到果场办公楼顶层客厅打麻将，莫庭友站在旁边观看。由于罗靖在打麻将过程中讲粗话，莫庭友对罗靖进行劝止，二人为此发生争吵。争吵过程中莫庭友推了一下罗靖，罗靖即用右手朝莫庭友的左面部打了一拳，接着又用左手掌推莫庭友右肩，致使莫庭友在踉跄后退中后脑部碰撞到门框。在场的他人见状，分别将莫庭友和罗靖抱住。莫庭友被抱住后挣脱出来，前行两步后突然向前跌倒，约两三分钟后即死亡。经法医鉴定，莫庭友后枕部头皮下血肿属钝器伤，系后枕部与钝性物体碰撞所致，血肿位置为受力部位。莫庭友的死因是生前后枕部与钝性物体碰撞及撞后倒地导致脑挫伤、蛛网膜下腔出血所致，其口唇、下颌部及额下损伤系伤后倒地形成。案发后罗靖自动投案并如实交代自己的犯罪事实经过。随后其家属与被害人家属达成赔偿协议。
法院经审理后认为：罗故意掌推被害人致其后脑部碰撞木门边后倒地形成脑挫伤、蛛网膜下腔出血死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人在对被害人作出拳击掌推的行为之前虽确实没有预见到其行为会导致被害人碰撞门边倒地死亡的严重后果，但被告人的掌推行为仍是在其意志支配下所故意实施，是故意伤害他人身体的行为，且被害人死亡的后果与被告人的行为之间具有刑法上的因果关系。被告人主观上有伤害他人身体的故意以及致人死亡的过失，符合故意伤害（致死）罪的构成要件，应以故意伤害（致死）罪追究其刑事责任。被告人辩称其掌推被害人并非出于故意，其行为不构成故意伤害罪的理由不充分，不予采纳。鉴于被告人犯罪后自首并积极赔偿死者家属的部分经济损失，可对其减轻处罚。依照《刑法》第234条第二款、第67条第一款之规定，判决：被告人罗靖犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
这个案件属于轻微暴力引发被害人死亡结果的案件。在司法实践中，轻微暴力引发被害人伤亡结果的案件，通常都介入了被害人的特殊体质。但是这个案件并没有介入被害人的特殊体质，而是介入了一种意外情况（被害人在后退中后脑部撞到门框）。对于轻微暴力引发被害人伤亡结果的案件，司法实践中同时存在三种不同的处理方案，分别是以故意伤害罪论处、以过失致人死亡罪或过失致人重伤罪论处、不以犯罪论处。在本案中，法院判决被告人构成故意伤害罪，判处有期徒刑六年。但是在我看来，这个判决结果值得商榷。
如果要认定被告人构成故意伤害罪，首先要肯定其实施了故意伤害行为。尽管我国刑法第234条对故意伤害的结果门槛没有做任何要求，但是司法解释和司法实践的惯例都认为，故意伤害只有造成被害人轻伤以上的结果，才会构成故意伤害罪。随之而来的问题是，作为故意伤害罪的构成要件行为，故意伤害行为对其所包含的风险程度有没有要求？是否需要其包含通常能够致人轻伤以上结果的风险？对此，《刑事审判参考》的编写者给出了否定答案。但是我不同意这种观点。如果认为故意伤害罪的构成要件行为对其所包含的风险程度没有任何要求，那么实际上就是以结果倒推行为，行为的定型性便丧失殆尽，故意伤害罪的实行行为的判断也就没有任何意义。为什么要追求行为的定型性呢？这是为了保障国民的行动自由。大家知道，在评价一个人的行为是否构成犯罪以及构成何罪的过程中，行为和结果是两个非常重要的判断要素。在真实世界中，我们实施一个行为，而这个行为会引发一些结果。在这个过程中，我们对自己所实施的行为的支配程度是比较高的，但是对由自己的行为所引发的结果的支配程度是很低的，甚至可以说我们无法支配结果，因为结果的发生或多或少都带有一定的偶然性。这就是德国学者所说的“结果委身于偶然。”如果放弃对行为定型性的要求，而只是以结果反推行为的性质，那么，我们在实施某个行为时，很难确定该行为的性质是什么，因为我们当时并不知道这个行为会引发什么结果。所以，我们在实施某个行为时，内心会充满恐惧，因为我们需要等待未知的结果的审判。在这种环境下，出于自我保护的本能，大家就只能尽量少做事。如此一来，国民的行动自由就被禁锢了。因此，我认为，应当坚持行为的定型性，要求故意伤害罪构成要件行为包含通常能够致人轻伤以上结果的风险。
接下来的问题是，在本案中，被告人的行为（朝被害人脸部打了一拳，用手推了被害人一把）是否包含了通常能够致人轻伤以上的风险？我个人倾向于否定答案。当然，这个判断也是比较复杂的，不仅需要考察被告人行为本身的强度，而且还要考察被告人实施该行为的周边环境以及被告人与被害人的平素关系。时间关系，我在这里就不展开了。总之，我个人倾向于认为，本案中的被告人不构成故意伤害罪，不过有可能构成过失致人死亡罪。
2
从风险性质的角度提出辩护
自客观归责理论在行为与结果之间加入风险这个纽带之后，因果流程不再呈现为行为人的行为直接引发结果，而是呈现为行为人的行为创设了一种或多种风险，而其中的某种风险引发了结果。在行为人的行为创设了多种风险时，需要注意判断，其中哪些风险是法所禁止的风险，哪些风险是法所允许的风险。如果法益损害的结果是由法所允许的风险引发的，那么就不能将该结果归责于行为人的行为。
张兴等绑架案（《刑事审判参考》第794号）
一日，张兴等人密谋绑架王凤英。次日中午，王风英打电话约张兴见面，张兴等七人即到东莞市道浯镇小河村一出租屋租下房间，符安仁、张启刚、符来贵、张启明、陈勇五人在该房间守候，由张兴、张文青将王凤英带至该房间。此后，张兴等人殴打王凤英并索要人民币（以下币种同）5000元钱。王凤英被迫拿出1000元后，又打电话给其他亲戚朋友，要他们将钱汇至张兴提供的账户。后张兴等人怕被发现，欲将王凤英转移。张兴、符安仁、张启刚三人挟持王凤英搭乘一辆出租车，张文青等人随后。当张兴等人行至道滘镇绿福酒店门前路段时，所乘出租车与一辆小汽车发生碰撞，张兴、符安仁、张启刚三人逃离，王凤英因钝性外力打击头部致严重颅脑损伤死亡。
法院认为，被告人张兴、符安仁、张文青、张启刚以勒索财物为目的绑架他人，其行为均构成绑架罪，依法应当惩处。张兴等人在控制被害人王凤英的过程中，虽有殴打行为，但在转移王凤英途中发生交通事故，在案证据不足以证实王凤英头部损伤系殴打行为所致，且不能排除王凤英头部受到损伤系交通事故所致，故不认定张兴、符安仁、张文青、张启刚的行为属绑架致人死亡情形。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第二十五条之规定，东莞市中级人民法院判决被告人张兴犯绑架罪，判处有期徒刑十五年。
在本案中，发生了被绑架人死亡的结果。这里需要交代一个背景，本案发生于2009年，彼时我国刑法规定，行为人犯绑架罪，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”（后来这一规定在2015年被《刑法修正案（九）》修改）。因此，本案是否属于“致使被绑架人死亡”的情形，直接关乎被告人的生死。法院认为，本案不属于“致使被绑架人死亡”的情形，其理由是：“在案证据不足以证实王凤英头部损伤系殴打行为所致，且不能排除王凤英头部受到损伤系交通事故所致”。我认为，法院的结论是正确的，但是法院给出的理由并不充分。在上述理由中，法院采用了“罪疑有利于被告人”的原则，这是值得肯定的。可是，退一步而言，即便查明了被害人王凤英的脑部损伤确实系交通事故所致，就能直接得出本案不属于“致使被绑架人死亡”情形的结论吗？非也！法院似乎认为，只有在被绑架人死于被告人的殴打行为的场合，才能肯定被告人构成“致使被绑架人死亡”。应当说，这种理解显然是极其狭隘的。刑法并没有限制被告人以何种方式“致使被绑架人死亡”。即便被绑架人是直接死于交通事故，也仍然有可能构成“致使被绑架人死亡”。例如，行为人绑架被害人后，逼迫被害人喝下迷药，使其陷入昏迷状态，并在深夜将其扔在公共道路上，致使被害人被过往的车辆碾压致死（以下简称“迷晕案”）。在这个案件中，被害人直接死于交通事故，但是显然构成绑架罪中“致使被绑架人死亡”。那么，为什么张兴等绑架案不属于“致使被绑架人死亡”的情形呢？我认为，需要从风险性质的角度去分析。在本案中，被告人给被绑架人王凤英带来了两种风险：一是殴打王凤英，将其打伤甚至打死的风险；二是在转移她的过程中被车撞的风险。显然，第一种风险是法律禁止的风险，而第二种风险是日常生活中的风险，是法律允许的风险。所以，本案不构成“致使被绑架人死亡”的情形。而在“迷晕案”中，行为人迷晕被害人并将其扔在有车辆来往的道路上，给被害人创设了法所禁止的风险。虽然被害人死于车辆的碾压，但这个结果仍然是对行为人创设的法所禁止的风险的实现，因而该案属于“致使被绑架人死亡”的情形。
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从风险作用的角度提出辩护
行为人的行为包含了风险，但风险不一定会持续发挥作用。如果某个结果是在风险的作用结束后发生的，那么就不能将该结果归责于该风险。例如，德国学者讨论过这样一个案例：行为人超速驾驶十分钟后将速度降至最高限速以内，继续行驶了十分钟，然后发生车祸，致人死亡。行为人除了此前的超速驾驶，没有任何其他的违章行为。那么，行为人的超速驾驶行为与被害人的死亡结果之间是否有刑法因果关系呢？如果行为人在前十分钟不超速驾驶，那么其在后十分钟就不会在那个时间地点遇到被害人，因而也就不会发生被害人死亡的结果。由此可以肯定，行为人的超速驾驶行为与被害人的死亡结果之间存在条件关系。而且，行为人驾车撞死被害人，在因果流程上具有通常性。所以，如果按照条件说或者相当因果关系说，应当肯定行为人的超速驾驶行为与被害人的死亡结果之间存在刑法因果关系。但是，客观归责理论需要考察风险的作用。在行为人将其速度降至最高限速以内，其之前超速驾驶行为所带来的风险的作用就结束了。因此，行为人的超速驾驶行为与被害人的死亡结果之间没有刑法因果关系。我国也发生过类似的案件。
龚晓玩忽职守案（《刑事审判参考》第294号）
1998年12月，彭水县村民蒋明凡持有的驾驶证有效期届满后（蒋于1994年5月申请办理准驾B型车辆的正式驾驶证），向彭水县公安局交通警察大队申请换证。彭水县公安局交通警察大队对蒋明凡的申请初审后，将其报送给黔江地区车辆管理所审验换证。1999年3月22日，时在黔江地区车辆管理所负责驾驶员体检工作的被告人龚晓收到蒋明凡的《机动车驾驶证申请表》后，在既未对蒋明凡进行体检，也未要求蒋明凡到指定的医院体检的情况下，违反规定自行在其《机动车驾驶证申请表》上的“视力”栏中填写上“5.2”，在“有无妨碍驾驶疾病及生理缺陷”栏中填上“无”，致使自1995年左眼视力即失明的蒋明凡换领了准驾B型车辆的驾驶证。此后，在2000年、2001年及2002年的年度审验中，蒋明凡都通过了彭水县公安局交通警察大队的年度审验。2002年8月20日，蒋明凡驾驶一辆中型客车违章超载30人（核载19座）从长滩乡驶向彭水县城，途中客车翻覆，造成乘客26人死亡、4人受伤和车辆报废的特大交通事故，蒋明凡本人也在此次事故中死亡。事故发生后，经彭水县公安局交通警察大队调查，认定驾驶员蒋明凡违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第二十六条第九项“在患有妨碍安全行车的疾病或过度疲劳时，不得驾驶车辆”的规定和第三十三条第一项“不准超过行驶证上核定的载人数”的规定，对此次事故负全部责任，乘客不负事故责任。
黔江区人民法院认为，被告人龚晓在蒋明凡申请换证时，未能正确履行职责，致使蒋明凡驾驶证换证手续得以办理，但其效力仅及于当年，此后年审均在彭水县交警大队办理，且现有证据不能确定发生车祸的具体原因，被告人龚晓的行为不构成玩忽职守罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定，判决被告人龚晓无罪。一审宣判后，黔江区人民检察院向重庆市第四中级人民法院提出抗诉。重庆市第四中级人民法院经开庭审理认为，根据《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》的规定，在对驾驶员审验时及驾驶员申请换领驾驶证时，黔江地区车辆管理所均负有对驾驶员进行体检的义务。驾驶员蒋明凡在申请换证时，被告人龚晓未履行对其身体进行检查的职责，其玩忽职守行为客观存在，但其失职行为与“8.20”特大交通事故之间不存在刑法上的因果关系，因此，不能认定被告人龚晓的玩忽职守行为已致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，进而，不能认定其行为已构成玩忽职守罪。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
在本案中，被告人在应当对驾照申请人蒋明凡进行体检的情况下，没有对其进行体检就直接认定其体检合格，这个行为属于玩忽职守的行为。关键的问题在于，被告人玩忽职守的行为与重大交通事故的发生有无刑法因果关系？对此，法院认为，被告人在蒋明凡申请换证时未能正确履行职责，致使蒋明凡驾驶证换证手续得以办理，但其效力仅及于当年，据此否定了其行为与重大交通事故之间的刑法因果关系。应当说，这个判断是非常准确的。因为准驾B型车辆的驾驶证每年都需要年检，被告人玩忽职守行为所创设的风险只在当年发挥作用。而重大交通事故发生于三年之后，此时被告人玩忽职守行为所创设的风险早已结束其作用。因此，不能将重大交通事故的发生这一结果归责于被告人玩忽职守的行为。
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从结果回避可能性的角度提出辩护
行为人的行为可能同时创设了多种风险，其中有的是法所允许的风险，有的是法所禁止的风险。这个时候需要搞清楚结果实现的到底是法所允许的风险还是法所禁止的风险。如果这两种风险是相互独立的，那么很容易查清结果是对何种风险的实现。可是，如果这两种风险完全融合在了一起，那么就无法正面查清结果到底是对何种风险的实现。这个时候需要运用结果回避可能性理论。具体而言，假设行为人完全遵守了注意规范的要求，看此时相同的结果是否仍然会发生。如果答案是肯定的，那么结果就是对法所允许的风险的实现；反之，如果答案是否定的，那么结果就是对法所禁止的风险的实现。
贺淑华非法行医案（《刑事审判参考》第421号）
被告人贺淑华无行医执业证照在重庆市垫江县桂溪镇松林路18号租住房内非法行医多年。2003年5月25日9时，贺非法给刘福琼接生时滥用“缩宫素”，致刘福琼宫缩过强引发羊水栓塞，导致刘及胎儿死亡。经鉴定：刘福琼及胎儿的死亡与贺淑华非法行医有直接关系。重庆市垫江县人民法院认为，被告人贺淑华无行医执照，非法为他人接生，致人死亡，其行为已构成非法行医罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决被告人贺淑华犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。宣判后，贺淑华不服，提出上诉。上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判决认定贺滥用“缩宫素”的证据不足；2.重庆市医科大学附属第一医院所作的鉴定结论有误；3.刘福琼的死亡与贺的非法行医行为间无因果关系，贺不应对刘的死亡承担刑事责任。请求二审宣告被告人无罪。
重庆市第三中级人民法院认为，上诉人贺淑华在没有取得行医资格的情况下非法行医多年，其行为构成非法行医罪；其在为他人接生过程中造成就诊人死亡，应当承担相应的刑事责任。重庆市医科大学附属第一医院是在认定贺淑华滥用“缩宫素”，致刘福琼宫缩过强而产生羊水栓塞的基础上作出的鉴定结论。但公安机关在尸体检验时既未从死者刘福琼体内提取任何检材，也未对其在现场提取的药液中是否含“缩宫素”成分作过鉴定。一审认定贺淑华对刘福琼使用过“缩宫素”无充分的证据支持，应予纠正。重庆市医科大学附属第一医院作出的鉴定结论所依据的基础事实有误，其结论意见必然缺乏客观性。上诉人贺淑华及其辩护人提出原判认定贺淑华滥用“缩宫素”的事实不清，证据不足，鉴定结论有误的上诉、辩护理由成立；贺淑华在非法为他人接生时应该预见到产妇在分娩过程中可能会发生各种分娩综合征，但其明知如果在产妇分娩过程中发生各种分娩综合征时，其没有相应的医疗设备和医疗技术予以实施及时、恰当的抢救措施，产妇的生命危险性必然会大大增加。贺淑华对产妇在分娩中可能会发生的危险心存侥幸，以致刘福琼分娩中出现并发羊水栓塞时无力采取及时、恰当的抢救措施，造成刘福琼死亡，其非法行医行为与刘福琼的死亡后果存在因果关系。贺淑华及其辩护人提出，刘福琼的死亡后果与贺淑华的非法行医行为无因果关系的上诉、辩护理由不能成立，请求二审宣告被告人无罪的上诉意见，不予采纳。一审判决认定贺淑华非法行医并造成产妇刘福琼及胎儿死亡的事实清楚，证据充分；但认定贺淑华滥用“缩宫素”致刘福琼发生羊水栓塞的证据不足。原判适用法律正确、定罪准确、量刑恰当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
这个案件是非法行医出现就诊人死亡的案件。前面已经说过，在2016年，最高法出台了一个司法解释，对非法行医罪中的因果关系做了一个规定：“非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’。”根据这个司法解释，一旦出现了就诊人死亡的结果，非法行医者的刑事责任有三种可能的结果。第一，如果行为人的非法行医行为是造成就诊人死亡的直接、主要原因，那么行为人构成非法行医罪，并且适用第3档的法定刑（十年以上有期徒刑，并处罚金）。第二，如果行为人的非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因，但是确实与就诊人的死亡结果之间存在一定的因果关联，那么行为人也构成非法行医罪，不过只适用第1档的法定刑（三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金）。第三，如果行为人的非法行医行为与就诊人的死亡结果之间没有任何因果关联，那么行为人无罪。那么，如何理解这里的“直接、主要原因”、“一定的因果关联”以及“没有任何因果关联”呢？我认为，“直接、主要原因”是指非法行医者明显操作不当，造成医疗事故；“一定的因果关联”是指非法行医者没有明显不当，但是由于技术或设备与正规医院相比存在差距，给就诊人增加了风险；“没有任何因果关联”是指即便就诊人到正规医院治疗，也仍然会发生就诊人死亡的结果，亦即就诊人的死亡结果欠缺回避可能性。
虽然本案发生在上述司法解释出台之前，但是这个司法解释的内容对于我们正确处理本案还是有一定的指导意义。首先要考察的是，被告人是否存在明显的操作不当？换言之，就诊人的死亡是否属于医疗事故？对此，一审法院认定被告人滥用了“缩宫素”，因而存在明显的操作不当。但是，二审法院否定了这一事实。接下来的问题是，与正规医院的接生行为相比，被告人的接生行为是否因技术或设备存在差距而给孕妇增加了风险？对此，二审法院给出了肯定的回答，并由此肯定被告人的行为与孕妇死亡的结果之间存在刑法因果关系。不难发现，二审法院的分析思路暗合了客观归责理论中的风险升高理论，这是值得肯定的。但是，二审法院的上述分析存在两个问题。其一，被告人的非法行医行为是否升高了就诊人的风险，是一个有待查明的事实问题，需要事后去搜集证据去加以判断。其答案既可能是肯定的，也可能是否定的。不能认为只要行为人非法行医了，其行为必然会增加就诊人的风险。二审法院在没有搜集证据去查明事实的情况下，仅仅是通过理论分析就得出了被告人的非法行医行为增加了就诊人的风险的结论。应当说，这一结论是不可靠的。其二，即便肯定了被告人的非法行医行为确实给就诊人增加了风险，并由此肯定其行为与就诊人的死亡结果之间存在刑法因果关系，也应当认为，被告人属于“非法行医，情节严重”的情形，而非“非法行医，造成就诊人死亡”的情形。换言之，应当对其适用第1档的法定刑，而非第3档的法定刑。
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从规范保护目的的角度提出辩护
如果行为人的行为创设了一种法所禁止的风险，并且这种风险在导致结果发生的因果流程中发挥了作用，但是刑法之所以禁止这种风险并非为了防止这种结果的发生，那么不能将该结果的发生归责于行为人的行为。这就是规范保护目的理论的基本主张。前面说过，规范保护目的理论主要适用于这类案件：若要将结果归责于行为人的行为，结论难言妥当，但是我们又很难从其他的角度排除对结果的归责。所以规范保护目的理论具有兜底的性质，这个辩护角度也要放在最后用。
穆志祥被控过失致人死亡案（《刑事审判参考》第201号）
1999年9月6日10时许，被告人穆志祥驾驶其苏 GM2789 号金蛙农用三轮车，载客自灌南县盂兴庄驶往县城新安镇。车行至苏 306 线灌南县硕湖乡乔庄村境内路段时，穆志祥见前方有灌南县交通局工作人员正在检查过往车辆。因自己的农用车有关费用欠缴，穆志祥担心被查到受罚，遂驾车左拐，驶离 306 线，并在乔庄村 3 组李学华家住宅附近停车让乘客下车。因车顶碰触村民李学明从李学华家所接电线接头的裸露处，车身带电。先下车的几名乘客，因分别跳下车，未发生意外，也未发现车身导电。后下车的乘客张木森由于在下车时手抓挂在车尾的自行车车梁而触电身亡。张木森触电后，同车乘客用木棍将三轮车所接触的电线击断。现场勘验表明，被告人穆志祥的苏 GM2789 号金蛙农用三轮车出厂技术规格外型尺寸为长 368cm、宽 140cm、高 147cm。穆志祥在车顶上焊接有角铁行李架，致使该车实际外形尺寸为高 235cm。按有关交通管理法规规定，该种车型最大高度应为200cm。李学明套户接李学华家电表，套户零线、火线距地面垂直高度分别为253cm、228cm，且该线接头处裸露。按有关电力法规规定，安全用电套户线对地距离最小高度应为250cm以上，故李学明所接的火线对地距离不符合安全标准。
灌南县人民法院经审理认为：被告人穆志祥的行为虽然造成了他人死亡的结果，但既不是出于故意也不存在过失，而是由于不能预见的原因引起的，属意外事件，不构成犯罪。公诉机关指控被告人穆志祥犯过失致人死亡罪的定性不当，指控的罪名不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项《，最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百七十六条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第十六条的规定，于 2000 年 5 月 30 日判决：被告人穆志祥无罪。一审宣判后，灌南县人民检察院在法定期限内向连云港市中级人民法院提出抗诉，认为原判对原审被告人穆志祥犯罪性质认定错误，原审被告人穆志祥在主观上有过失，客观上造成了张木森死亡的结果，穆志祥的行为与张木森死亡有必然的因果关系，故穆志祥的行为不属意外事件，而符合过失致人死亡罪的犯罪构成要件，应当定罪处罚。连云港市中级人民法院在审理过程中，连云港市人民检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉，连云港市中级人民法院认为连云港市人民检察院撤回抗诉的申请，符合法律规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，于 2000年6月19日裁定：准许连云港市人民检察院撤回抗诉。
这是一起由车身太高和电线太低引发的触电身亡案件。在这起案件中，穆志祥对车辆进行了改装，从而使车身超过了交通管理法规所规定的这种车型的最大高度，因而创设了法所禁止的风险。李学明在套接电表时，使得电线离地面的距离小于电力法规规定的最小高度，因而也创设了法所禁止的风险。只要其中任何一个人遵守了注意规范的要求，被害人触电身亡的结果就不会发生。由此可见，在导致结果发生的因果流程中，上述两种风险都发挥了作用。那么，被害人触电身亡的结果到底是对哪种风险的实现？对此，需要考察两种注意规范的规范保护目的。交通法规对每一种车型的最大高度都做了明确规定。交通法规之所以要规定这个内容，主要是考虑到，如果车身太高，重心便会很高，容易导致翻车。而电力法规之所以要规定电线离地面的最小高度，主要是考虑到如果电线过低，容易引发触电事故。由此可以看出，避免触电的发生，是电力法规规定电线最小距离的规范保护目的，而不是交通法规规定车身最大高度的规范保护目的。因此，应当将被害人触电身亡的结果归责于李学明，而不能将其归责于穆志祥。