大学生利用软件漏洞免费吃肯德基获刑 系统会被骗吗？
袁椿晖
刑事专业律师
大学生徐玉玉被诈骗案中徐玉玉代理律师
北京盈科律师事务所合伙人
案情
方弘：很多网友就说这是肯德基软件的漏洞导致的，不应该把责任归咎于钻漏洞的大学生，您怎么看这个问题？
袁椿晖律师：首先，肯德基肯定也有一定的过错，比如软件设计的时候可能存在问题，但是不能因为有漏洞，犯罪行为就应该减轻。这几个大学生基本是年满18周岁的成年人，如果发现了技术漏洞，偶然用一次，那么这种情况可能不构成犯罪。因为，犯罪是有数额的标准的。
但是，在明确的知道了这个漏洞之后，利用这个漏洞去谋利或者告诉其他人继续牟利。这种情况下，就存在犯罪的故意。因为，这时候的牟利行为是以非法占有他人合法财产为目的的。
所以，本案当中大学生的行为构成犯罪是没有问题的。具体是哪个罪名？我认为有两种观点，第一种观点是诈骗罪，第二种观点是盗窃罪。
法官为什么最终选择是诈骗？因为他认为肯德基被骗了。我想问一个最基本的逻辑问题，机器设备是否会被骗？机器设备它只会客观的按照设定的程序进行运算。所以，机器设备本身不会被骗。既然机器设备本身不会被骗，本案以诈骗罪来定罪，存在一定的瑕疵。
如果本案以盗窃罪来定罪，我认为更符合本案的犯罪行为。即说发现技术漏洞，用一种黑客技术手段，从系统里边窃取了一定的财或者物。这种情况下，更符合盗窃罪的犯罪构成。
方弘：其实不管是诈骗罪还是盗窃罪，对于这名大学生来说，最关键的就在于量刑。
袁椿晖律师：诈骗罪比盗窃罪刑罚要重。
方弘：您刚才说到机器是否被骗的这个问题，我突然想起了很多年以前发生的一起在司法界广受关注的案件。2006年的许霆案，当时许霆去ATM机上取出1000块钱以后，惊讶地发现银行卡的账户里只被扣了一块钱，狂喜之下他连续取了54,000块钱。当晚他还回到住处告诉了同伴，然后两人再次前去取款，反复操作，最后许霆先后取款171笔，一共是175,000块钱，他的同伴郭安山取款18,000块钱。许霆携款潜逃一年以后被警方抓获。这个案件当时的争议也特别大，许霆在一审被判处无期徒刑以后，他的辩护律师就认为许霆并没有故意犯罪的主观动机，ATM出错的责任在于银行，所以他只符合民法的不当得利，有侵占别人财产的故意，应该是侵占罪。这个案件经过舆论的发酵以及法院的审理，最终还是认定许霆为盗窃罪，判处5年有期徒刑。本案当中您觉得盗窃罪和诈骗罪之间的关键区别在于什么呢？
袁椿晖律师：诈骗罪必须要虚构一个事实，他人因为虚构的事实做出错误的决定，导致财产受到损失才符合诈骗罪。但是，在整个交易环节里面，大学生用优惠券去购买，接受优惠券的也是肯德基的程序软件，整个过程的发生都是在一个软件的范围内完成的。
这种情况下计算机系统到底会不会被骗？人工智能在一定范围内替代了人，那么人工智能被骗是否构成诈骗罪？这是现在刑法学最前沿的问题。也就是说现在社会的进步和原有的法律规定产生了矛盾。因为法律都是滞后的，法律要对新生事物进行总结，总结之后进行提炼，最终由立法者来制定法律。
本案当中是一个非常前沿性的刑事法学问题，我个人认为人工智能绝对不是人，既然不是人，人工智能就不能做出有效的价值判断，而只能做出技术性判断。本案更符合用一种隐蔽的手段窃取他人的财物，也就是说我利用了你的技术漏洞，把财富从你的手里转移到我的手里。
所以，我认为认定为盗窃罪更符合本案的客观行为和现实条件。
方弘：如果是盗窃罪的话，量刑大概会是多少呢？
袁椿晖律师：我们国家因为地区经济水平的差异，盗窃罪的起刑点不太一样，而且对盗窃罪的量刑处罚也不太一样。偶然的一次盗窃，尤其是法律规定，如果在家庭成员内部或者在一定的关系人范围内的盗窃，取得谅解都可以免于处罚。
我想大家从小长到大，或多或少都会有占小便宜，或者还没有成长完整，人生观、价值观没有建立的情况下，可能都会有偷拿。所以，对孩子而言，法律要有一个更宽大的胸怀。
我估计这几个孩子在从事这个行为的时候，第一是对自己发现了一个漏洞而感到兴奋。在感到兴奋的同时，又把兴奋分享给同学，构成了传播犯罪方法罪，同时又觉得不是个多大的事。
我上大学的时候曾经还发生过学校食堂的饭卡，每刷一次，不但不扣钱还加钱。这种情况下，我这个行为是不是构成盗窃？如果我是第一次，绝对不构成盗窃。但是，我明知道每一次去刷饭卡都会增加钱还去刷，这种情况下，我可能就存在盗窃的故意。但是，即使存在盗窃的故意，还要求必须达到犯罪数额。以北京来讲，基本上要达到2000块钱，有的地方可能会更低，全国的标准不太一致。
方弘：前段时间也有一些新闻，像银行取钱，发现银行多给了，有些人贪小便宜就悄悄地揣进腰包。还有比如说一些年轻人发现学生票优惠幅度大，去办理假的学生证，就为了淘优惠，这些是不是都涉嫌诈骗？尤其作为大学生这个群体，他们对新兴的科学技术、网络上的一些bug，还是深有研究的。可能也体现了他们的高智商水平。所以一旦找到漏洞以后，就会去做一些类似于这样的贪小便宜的行为。往往这样的行为在没有意识到是犯罪的时候，就已经碰触法律规定了。
袁椿晖律师：我们所有的教育就是看重成绩，不注重全面的素质教育，尤其是道德教育，法律教育。所以，我觉得现在大学生急需提高道德素质和法律素质。现在很多大学里边也开设了基本的法学概论的课程，但是对大学生而言是远远不够的。
在如此复杂的社会里，让一个非法律人士明确界定一个行为是否构成犯罪，是非常困难的，尤其是现在的高技术犯罪。如果大学生明确知道这个行为构成诈骗罪，或者说会被追究刑事责任，我相信给他100个支持，他都不敢。为什么这些大学生反而落得今天的后果，成了罪犯呢？
第一是法律意识淡薄。第二是贪图小便宜。
所以，我们不但要去考量大学生犯罪行为对他本身所产生的不良后果，更应该反思今天的教育是不是存在问题。其实，关于这几个大学生的行为，即使不懂法律，从最基本的道德素养上来要求自己的话，也不可能去做这样的事情。我们今天的教育过多重视成绩，而忽略了完整的人生观、价值观，恰恰是教育最大的问题。
结语
大学生或者说青年一代是每一个家庭的希望，也是国家的未来。因为法律意识淡薄，丧失最基本的道德观念而身陷囹圄让人唏嘘。希望我们的普法节目能够惠及更多的大学生、年轻人，值得一提的是一些法学老师也常常会收听我们的节目，把一些生动的案件讲给学生们，以案讲法或许更生动，也更容易被接受。