工程多次转包后，实际施工人能否突破合同相对性向承包人主张工程款？

作者：李 玮

来源：不动产法律与实务

在工程多次转包、分包中，法律关系交织复杂，发包人与总承包人的建设工程施工合同关系，总承包人与转包人、分包人的违法转包、违法分包法律关系， 转包人、分包人与实际施工人的工程合同关系，在总承包人到实际施工人，可能存在层层嵌套的转包、违法分包关系。实际施工人是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
　　实际施工人在一定程度上可以突破合同相对性，向发包人主张工程款，但在多次转包、分包中，能否突破合同相对性，向承包人主张工程款？司法实践存在争议，本文拟对此逐一进行探讨。
一、合同遵循相对性原则
　　合同相对性原则，是民商法律裁判中一项重要原则。德国民法典规定：“契约仅在诸缔约当事人之间发生效力；契约不损害第三人，并且本法典第1121条规定的情形下，才能使第三人享有利益。”
　　《民法典》第465条规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律效力，但是法律另有规定的除外。”字里行间虽然没有“合同相对性”，但确立了合同相对性原则。合同一般情况下，只对合同当事人发生法律效力，除非法律另有规定。
　　合同相对性主要包括：
　　1.主体相对性，合同法律关系发生在合同主体之间，与合同外的第三人无关；
　　2.内容相对性；合同当事人享有合同约定的权利义务；
　　3.责任相对性。合同相对性，决定了违约责任具有相对性，在合同主体之间发生，合同主体之外的当事人不承担责任。
　　建设工程施工合同，也需遵循合同相对性原则。
　　
二、施工合同无效情形下，仍具有相对性
　　合同无效情形下，合同内容部分的相对性弱化了，但是合同主体、责任承担等部分仍体现合同相对性原则。
　　民法典规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。因此，承包人转包、违法分包建设工程，因此签订的建设工程施工合同应认定无效。
　　建设工程施工合同无效，如建设工程质量合格，根据《建设工程司法解释（一）》规定，实际施工人可以请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿，因此实际施工人可基于无效合同关系，向具有直接合同关系的相对方即违法转包人、分包人主张工程款。
　　法律法规依据：
　　《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称2020《建设工程司法解释（一）》第一条第二款：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
　　《民法典》第一百五十三条 ：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
　　违背公序良俗的民事法律行为无效。
　　《民法典》第七百九十一条第二款：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
　　第三款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
　
三、实际施工人突破合同相对性主张工程款
　　根据民法典规定，合同相对性突破的例外情形是“法律另有规定”。对于建设工程施工合同，为了保护农民工等弱势群体的利益，维护建筑市场的稳定，最高院赋予了实际施工人在一定程度上可以突破合同相对性主张工程款。
　　关于实际施工人突破合同相对性，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称2004《建设工程司法解释》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称2018《建设工程司法解释（二）》）、2020《建设工程司法解释（一）均对此作出了规定。
　　（一）实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利。
　　实际施工人对于合同相对性突破，体现在实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人与实际施工人并无直接法律关系，根据最高院建设工程司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　2018《建设工程司法解释（二）》对2004《建设工程司法解释》第26条第2款规定进行了完善，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。民法典颁布后，2020《建设工程司法解释（一）》对《建设工程司法解释（二）》规定进行了沿袭。
　　前后司法解释依据：
　　2004《建设工程司法解释一》第二十六条第一款：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
　　第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　2018《建设工程司法解释二》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　2020《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　（二）实际施工人能否突破合同相对性向承包人主张？
　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。但是在多次转包、违法分包法律关系中，司法解释一直没有规定实际施工人能否向承包人主张工程款。司法实践中也有不同裁判案例，最高院最新工程案例显示不支持，在层层转包、违法分包法律关系中，承包人与实际施工人之间并没有合同关系，故实际施工人无法依照合同主张案涉工程款及利息，免除承包人的民事责任，具有法律依据。
　　因此，在层层转包中，对于实际施工人突破合同相对性，向承包人主张工程款，最高院目前持谨慎并否认的态度，并非将没有合同关系的其他转包人、违法分包人纳入责任范围。但是在发包人已足额支付承包人工程款情况下，未足额支付工程款的分包人、转包人是否应承担付款义务，笔者认为这个问题值得商榷。
　　1.不支持案例
　　许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷（2021）最高法民申1358号
　　原审查明：本案应审查的主要问题是，二审判决免除天恒基公司应承担工程款5863482.57元及相应利息的损失赔偿责任是否正确。2013年9月25日，汇龙天华公司作为发包人与天恒基公司签订《建设工程施工合同》，将新疆恒汇机电城工程建设项目（二期F型机电超市）承包给天恒基公司施工建设。合同工期总天数360天，合同价款115043050元。之后，天恒基公司与蒋小红签订《工程内部承包合同》，将上述工程以内部承包的方式交给蒋小红施工建设，蒋小红全额垫资，按照工程竣工结算价7%上缴公司经济指标，按工程竣工结算价3.39%缴纳各项税金。同时还约定蒋小红如有分包、转包行为的，除赔偿天恒基公司损失还应当承担该项目总造价30%的违约金并且天恒基公司有权单方解除合同。2013年8月22日，蒋小红以天恒基公司机电城项目部项目负责人的名义与许金斌签订《建设工程施工内部承包合同》，双方约定将总承包的新疆恒汇机电城二期33号F型机电超市工程水电暖安装部分承包给许金斌施工。2015年7月6日至12日，该工程竣工验收。2017年11月26日，蒋小红与许金斌就工程进行结算，确认蒋小红尚欠许金斌工程款4720874.79元未支付。截止2018年汇龙天华公司尚欠天恒基公司7664251.90元工程款未支付。
　　最高院认为，根据建工司法解释第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。天恒基公司与蒋小红签订的《工程内部承包合同》、蒋小红与许金斌签订的《建设工程施工内部承包合同》，均因违反上述法律规定，应属无效合同，原审认定正确。建工司法解释二第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。依照上述法律规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。
　　2.支持案例
　　案例索引：崔站发、洛阳路桥建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷（2019）最高法民申5724号
　　最高院认为，崔站发的再审申请理由成立，理由如下：（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司与崔站发签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔站发，并由崔站发实际施工建设。依据上述规定，崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔站发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔站发承担责任，缺乏事实和法律依据。
　　（三）实际施工人突破合同相对性并非代位权
　　这里请注意，关于实际施工人代位权，2020《建设工程司法解释（一）》专门设立了第44条进行规定：”实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。“第43条规定了突破合同相对性，因此实际施工人突破合同相对性并非是代位权，实际施工人亦可以考虑运用行使代位权，维护自身权益。
　　
四、法律总结
　　1.合同具有相对性，依法成立的合同，对当事人具有法律效力，但是法律另有规定的除外。建设工程施工合同作为有名合同，也需遵循合同相对性原则。
　　2.无效合同亦有相对性，实际施工人可以请求参照实际履行的无效合同关于工程价款的约定折价补偿，即向具有直接合同关系的相对方即违法转包人、分包人主张工程款。
　　3.基于立法对实际施工人的保护，实际施工人可以合同相对性突破，以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　4.在多次转包、违法分包中，对于实际施工人突破合同相对性，向承包人主张工程款，有不同司法裁判与观点，目前最高院持谨慎并否认的态度
【作者简介】

李玮，律师，上海法学会会员，上海律协银行业研究委员会委员。