终于搞明白了施工总承包和专业承包的哪些事儿了基础知识普及：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中施工总承包序列设有 12 个类别，一般分为 4 个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设有 36 个类别，一般分为 3 个等级（一级、二级、三级，个别专业除外）；施工劳务序列不分类别和等级。下面我们就来看看施工总承包和专业承包都包括哪些：
那么问题来了？具备施工总承包一级资质的施工企业，能否承担其承包范围内的各项专业工程？如房屋建筑施工总承包一级企业，能否承担范围内的土方工程？钢结构工程？机电安装工程等？答案是：能！论据1建设部部令第159号《建筑业企业资质管理规定》第六条规定：取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。论据2建设部《关于印发《建筑业企业资质管理规定实施意见》的通知》（建市[2007]241号）第七条规定：选择总承包序列某一类别资质作为本企业主项资质的，可申请总承包序列内各类别资质。取得施工总承包资质的企业，不再申请总承包资质覆盖范围内的各专业承包类别资质，即可承揽专业承包工程。总承包企业投标或承包其总承包类别资质覆盖范围以外的专业工程，须具备相应的专业承包类别资质；总承包企业不得申请劳务分包类别资质。论据3建设部《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第87号）第十三条规定：施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质。然而，如何直观的去理解呢？1、按照字面意思来看，既然是施工总承包，就应当包括总承包里内的任何工作内容。如果不包括总承包范围内的内容，遇到专业工程都必须分包出去，总承包企业将不可避免地沦为“二道贩子”，仅仅是将工程从发包人手里接过来，然后将土方分包给土石方单位，机电安装分包给机电设备安装单位，装修、钢结构、金属门窗也都专业分包出去了。长此以往，总承包企业的实力将逐渐损耗降低。2、按照建设部有关文件的说法，具备施工总承包资质的企业，可以承揽总承包覆盖范围内的专业工程。判例 | 工程总承包:施工分包单位进行专业分包是否属于《建筑法》禁止的“二次分包”?
汽车改装看点关注2019-02-14 15:44一个长期喝蜂蜜的人，竟然变成了这样，再忙也要看一下...三七粉又一严重问题，已被证实危害大，很多人还傻傻不知道蜂蜜放了三年多，还能继续吃吗?幸亏及时听完专家的解释判例 | 工程总承包:施工分包单位进行专业分包是否属于《建筑法》禁止的“二次分包”?随着建筑业深化改革的不断推进，尤其是加快工程总承包模式推进的政策性文件的落地，工程总承包模式正在快速开展。但在工程实践中，工程总承包在项目发包、投标人资格、发包方式、工程总承包的分包、联合体、计量体系、合同价格形式、施工许可办理、质量安全责任承担合同备案等方面，各地规定和实务操作之间存在一定的差异甚至矛盾。工程总承包与施工总承包模式是否有区别?有什么区别?在工程总承包项下，建筑施工分包单位进行专业分包是否受《建筑法》第二十九条的“二次分包”禁止性规定的约束?其行为是否属于违法分包?本文结合一起刚审结的诉讼案件，对一例具体法律问题予以专题分析、研究。案情提要2017年7月14日，新疆克拉玛依中院[(2017)新02民终291号]二审对工程总承包项下施工分包合同合法性的定性认定值得深入分析研究。尽管本案已经判决生效，但判决认定的事实和法律适用均值得商榨和再讨论。案件终审判决除了认定事实和法律适应方面值得斟酌外，反映出司法实践中因法律规定不清晰及司法解释缺乏对工程总承包案件审理的具体规定，审案法官对工程总承包模式不了解，判定是非一头雾水，办案法官极易习惯于用传统的施工总承包的思维方式衡量工程总承包，这一情形亟待引起有关方面的高度重视。新疆石油工程设计有限公司(简称:石油工程设计公司)以工程总承包(设计、采购、施工的EPC模式)方式依法承建了克拉玛依工程教育基地采油实训工程厂房项目，其将工程施工部分一至五标段公开招标，中石化工建设有限公司(以下简称中石化建公司)参与竞标并中标第二标段，即采油实训厂房二、三、四工程，建设规模为上述厂房范围内的建筑安装、室内系统配套等的施工、试运行等。中标工程工期为342天日历日，承包方式为施工承包、包工包料、采取固定价计价。中标后石油工程设计公司和中石化建公司于2012年11月21日签订《建设工程施工合同》，就上述工程具体施工内容进行了约定，合同暂定总金额为56830000元。中石化建公司取得上述工程后，中石化工建设有限公司新疆分公司(以下简称中石化建新疆分公司)于2013年6月13日与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司(以下简称江苏鑫鹏公司)签订了《克拉玛依工程教育基地采油实训场工程采油实训厂房三、四栋网架工程工程承包合同》(以下简称《工程承包合同》)，约定工程范围为:按照工程项目部、中石化建公司及设计单位确认的施工图纸，负责网架结构加工制作、运输、安装、防腐、防火涂料及屋面龙骨的制作安装、屋面单层彩板铺设(不含保温层及保温层以上工程部分)等工作，包工包料，总价包干;合同现场安装工期为40天，自具备安装条件之日起计算;合同造价3744000元。江苏鑫鹏公司经营范围包括钢结构、网架、屋面设计、加工、制造、安装、销售;内外建筑装饰工程设计、施工;钢结构工程施工等内容。合同签订后，江苏鑫鹏公司按照合同约定履行施工义务，涉案工程于2014年10月10日竣工验收后已投入使用。之后，因《网架工程承包合同》工程款结算和支付发生争议，江苏鑫鹏公司起诉施工总包单位中石化建公司和EPC总包单位石油工程设计公司，诉请要求中石化建公司支付工程欠款和逾期付款利息，并主张石油工程设计公司对上述款项承担连带责任。法院判决关于涉案工程的《工程承包合同》的效力，一审法院克拉玛依市克拉玛依区人民法院经审理认为:“二被告之间的《建设工程施工合同》，系被告石油工程设计公司将部分标段的工程通过招投标的合法方式分包给被告中石化建公司施工，合同内容及形式均符合法律、行政法规的规定，应当认定合同合法有效，不存在违法分包或者非法转包的情形。但中石化建新疆分公司就被告承揽的部分工程与原告签订《工程承包合同》，系属将其承揽的工程再分包的行为，根据国务院下发的《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款第(四)项之规定，分包单位将其承包的建设工程再分包的，属于该条例所称的违法分包。又因根据建设工程法律解释第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。故被告中石化建公司作为承包人将涉案工程再分包给原告的行为，违反上述行政法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定，应当认定原告与被告中石化建新疆分公司之间订立的《工程承包合同》无效。”二审法院新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院经审理认为:“因《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款明确禁止分包单位将其承包的工程再分包，上诉人中石化建公司作为具备相应资质条件的分包方将其承包的工程再分包，违反了法律的强制性规定，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定，上诉人中石化建公司与被上诉人江苏鑫鹏公司徐州分公司之间签订的《工程承包合同》无效。”工程总承包模式下的施工专业分包是否属于二次分包?本案引发出一个工程实践中普遍关注的问题:工程总承包模式下的施工分包单位进行专业分包是否属于建筑法二十九条第三款禁止的“二次分包”?据笔者检索，司法实践中有不少法院对工程总承包项下施工分包的合法性认定，在案件裁量过程中均持类似的观点。但类似本案这样判案不符合法律的立法本意和法理基础，不符合当前国家正在大力推进工程总承包模式的改革开放方针，也不符合市场运作实际。一、应准确理解法律法规及政策性文件对工程总承包项下分包规制的有关规定。国家法律规定建设工程总承包有两种模式----工程总承包和施工总承包。两种总承包模式承包范围有大小，工程总承包承包范围包括设计、采购、施工三部分，是“三合一”的合同;而施工总承包其承包范围仅包括工程施工，是“单打一”的合同。1、工程总承包的承包范围包括设计、采购、施工三方面,是“三合一”的合同。《建筑法》第二十四条规定:“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”国务院的《建设工程质量管理条例》、《合同法》、《招标投标法》等法律法规都规定，工程项目的建设模式可以分为工程总承包和施工总承包。国内建设工程传统上多采取设计、施工相分离，分阶段实施的施工总承包模式。随着建筑业深化改革，国家鼓励和推行设计、施工、采购深度融合的工程总承包模式的力度越来越大。2016年2月中共中央、国务院印发了《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，提出城市建设要推广工程总承包制。住房城乡建设部于2016年5月20日发出了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，提出了推动工程总承包的二十条具体措施。2017年2月21日国务院办公厅下发的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》再次提出“加快推行工程总承包”。这两年各地方关于工程总承包的管理规范性文件也随之密集出台。国内工程总承包模式目前主要有设计-采购-施工(EPC)、设计-施工(D-B)模式。根据《中国采购与招标网》数据统计，2016年全国采用工程总承包模式的项目共计约4277个，其中建筑项目约2420个占比56.6%，建筑项目工程总承包模式中EPC承包方式占18%、DB模式占80%、F+EPC占2%。2、法律规定承包人不得转包工程仅针对施工总承包人。《建筑法》第二十九第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”虽然，从该条第三款规定看，其条文中的“总承包”结合第一款规定理解，似乎包括“工程总承包”和“施工总承包”两种，而第三款中的“禁止分包单位将其承包的工程再发包”未能明确仅是针对“施工总承包”模式还是包括了“工程总承包”模式。《合同法》第二百七十二条也有相同的规定。但是，该条第一款却是明确规定:总承包必须自行完成主体结构工程，明确指向的是施工总承包单位。3、司法实践中对这个问题的处理见仁见智，认识不一。采取工程总承包模式，仅具备设计资质的设计单位作为牵头总承包商，按住房城乡建设部的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》及各地方法规、政策规定，其应当将不具备资质的施工部分委托给有相应资质的施工单位(同理，仅具备施工资质的单位作为工程牵头总承包商时也应将设计工作委托给有相应设计资质的单位实施)，这种情形下当工程总承包人将施工委托给一个施工总承包单位时，此时施工总承包人相对工程总承包人而言，其是工程总承包项下的施工分包单位，根据《建筑法》二十九条第三款规定，其再进行专业分包就涉嫌法律禁止的“二次分包”，本文前述案例二级法院都是持这个观点。山东飞乐城市建设有限公司与中机新能源开发有限公司、北京国电龙源环保工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案件[(2016)内0925民初158号案件]，法院也对内蒙古岱海发电有限责任公司二期EPC工程中SCR烟气脱硝改造工程的专业分包根据《建筑法》该规定认定为违法分包。司法实践中另一种裁量处理的思路与上述案件相反。相对施工部分的专业工程承包商而言，工程总承包项下的施工总包单位同时又是施工部分总承包人，施工总承包单位进行专业分包受《建筑法》二十九条第一款保护。酒泉昊阳建筑工程有限公司与中铁十五局集团有限公司、玉门市第二建筑安装工程公司、国电电力酒泉发展有限公司建设工程施工合同纠纷案件[(2014)酒肃法民二初字178号]，法院认为“国电电力酒泉热电厂(2×330MW)新建工程(F标段)铁路专用线工程EPC项目”，建设单位国电公司与EPC总承包方中铁十五局集团的EPC总包合同、中铁十五局将EPC项目的酒泉站改造工程分包给玉门二建的分包合同、玉门二建与昊阳建筑公司再次签订的分包合同，系双方当事人真实意思的表示，该合同并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。因为法律对于工程总承包规定过于原则，尤其是《建筑法》第二十九第三款规定不尽清晰，导致工程总承包模式下对于这个问题，会有上述二种不同的观点和处理方式。4、已有地方规定工程总承包项下允许施工总承包人进行分包。目前，已经有些省市开始在工程总承包的试点文件中明确规定，允许工程总承包模式下的施工总承包单位可以进行专业分包。比如:《上海市建设工程招标投标管理办法》第九条规定:“工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，可以采用招标发包或者直接发包;相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。”《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十七条规定:“工程总承包企业和再发包承包单位应当自行完成承包工程范围内的主体工作，但可根据合同约定依法将其承包工程范围内的非主体工作分包给具有相应资质的分包单位。”再如，《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定:“经工程总承包企业同意，设计、施工企业可以将合同范围内非主体、非关键性工作分包给其他具有相应资质的专业企业完成。”二、国务院典型事故原因认定反映国家对此问题的态度近年来国务院直接对一系列重大安全质量事故进行调查，事故调查报告对工程总承包和施工总承包的分包作出明晰的不同处理，这应该能够成为考量这个法律问题的有力依据。1.施工总承包模式下，国家主管部门认为施工项目整体转包或专业分包后又二次分包的，构成转包或违法分包。典型案例1:2008年11月15日，浙江省杭州市地铁1号线湘湖站工段施工工地(露天开挖作业)发生地面塌陷事故，造成长约100米、宽约50米的正在施工区域塌陷。事故造成21人死亡、24人受伤的惨痛结果，成为“中国地铁建设史上最严重的事故”。该项目施工总承包单位为中国铁路工程总公司(后简称中铁工)。中铁工首先将该项目整体转包给中铁四局集团有限公司(后简称中铁四局)，而后中铁四局又将该工程整体转包给其全资子公司中铁四局第六工程集团有限公司(后称六公司)，再后六公司又在现场分包给不同的分包商。由于层层转包、分包，致使项目资质管理、安全管理、技术管理严重缺失。施工过程中存在大量违规施工、冒险作业、无理赶工的行为;基坑严重超挖，支撑体系存在严重缺陷，且钢管支撑架设不及时，垫层未及时浇筑，加之基坑检测失效，当发现地表沉降及墙体侧向位移均超过设计报警值，以及发现临近施工现场的市政道路风情大道下陷、开裂等严重安全隐患后，仍没有及时采取停工整改等防范事故的措施。最终导致21人死亡、24人受伤的惨剧。事后，国务院安委会、安监总局、浙江省安监局、浙江省建设厅等相关主管部门迅速组织调查，并在调查报告、事故通报、新闻发言中指出:中铁工、中建四局、六公司等施工企业存在层层转包、分包的违法事实，致使工程施工管理、安全管理严重缺失，是该项目发生事故的主要原因之一。典型案例2:2010年11月15日，上海市静安区胶州路728号公寓大楼发生一起因企业违规造成的特别重大火灾事故，造成58人死亡、71人受伤，建筑物过火面积12000平方米，直接经济损失1.58亿元。事发项目为上海市静安区胶州路728号公寓大楼所在的胶州路教师公寓小区节能综合改造项目，建设单位为上海市静安区建设和交通委员会，施工总承包单位为上海市静安区建设总公司。上海市静安区建设总公司中标并承接该工程后，将工程转包给其子公司上海佳艺建筑装饰工程公司(以下简称佳艺公司)，佳艺公司又将工程拆分成建筑保温、窗户改建、脚手架搭建、拆除窗户、外墙整修和门厅粉刷、线管整理等，分包给7家施工单位。其中上海亮迪化工科技有限公司出借资质给个体人员张利分包外墙保温工程，上海迪姆物业管理有限公司(以下简称迪姆公司)出借资质给个体人员支上邦和沈建丰合伙分包脚手架搭建工程。支上邦和沈建丰合伙借用迪姆公司资质承接脚手架搭建工程后，又进行了内部分工，其中支上邦负责胶州路728号公寓大楼的脚手架搭建，同时支上邦与沈建丰又将胶州路教师公寓小区三栋大楼脚手架搭建的电焊作业分包给个体人员沈建新。佳艺公司项目经理没有经验，在有156户440个居民居住的存量房屋外墙改建施工中，应当知道保温材料系易燃材料的前提下未考虑居民楼施工的防火要求，提出并实施边拆外墙钢窗、边做喷涂外墙保温材料的立体交叉施工方案，最终酿成特别重大的火灾事故。国务院安委会办公室在《关于上海市静安区胶州路公寓大楼“11·15”特别重大火灾事故调查处理结果的通报》中指出建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包和工程项目施工组织管理混乱是最主要的原因，并在该《通报》中明确提出严厉查处将工程肢解发包、非法转包、违法分包以及降低施工质量和安全要求的行为。2.工程总承包模式(EPC)下，国家主管部门认为总承包商将不具备资质的施工部分总体分包的，或虽然同时具备设计和施工资质，自行实施设计后将施工部分总体分包的，不构成转包。典型案例:2016年11月24日，江西丰城发电厂三期扩建工程发生冷却塔施工平台坍塌特别重大事故，造成73人死亡、2人受伤，直接经济损失10197.2万元。该项目采用的是工程总承包模式，工程总承包商为中南电力设计院有限公司(后简称中南公司)。该公司中标该项目后，将项目中的建设工程施工工作整体分包给河北亿能烟塔工程有限公司(后简称亿能公司)。亿能公司将其中劳务工作专业分包给魏县奉信劳务公司，并向国电丰城鼎力新型建材有限公司采购商品混凝土。项目施工过程中魏县奉信劳务公司为加快工程进度，不顾客观规律，野蛮施工，在混凝土强度未满足设计强度的情况下，违规拆除第50节筒壁模板，并开始第53节筒壁模板、钢筋板扎及浇筑。过程中，第50节筒壁由于强度不足，失去模板保护，不足以承受上部荷载，导致50节以上筒壁混凝土和模架体系连续倾塌坠落。坠落物冲击与筒壁内侧相连的平桥附着拉索，导致平台也整体倒塌。最终造成73人死亡、2人受伤的惨重后果。事后，国务院立即组织江西丰城发电厂“11.24”冷却塔施工平台坍塌特别重大事故调查组，对该事故进行调查，并最终形成《江西丰城发电厂“11.24”冷却塔施工平台坍塌特别重大事故调查报告》。报告中对工程总承包方中南公司的责任认定是:1.管理层安全生产意识薄弱，安全管理生产管理机制不健全;2.对分包施工单位缺乏有效管控;3.项目现场管理制度流于形式;4.部分管理人员无证上岗，不履行岗位职责。报告中对施工总承包方亿能公司的责任认定是:1.安全生产管理机制不健全;2.对项目部管理不力;3.现场施工管理混乱;4.安全技术措施存在严重漏洞;5.拆模等关键工序失控。上述责任认定中，并未将中南公司把建设项目包括主体结构施工工作整体分包给亿能公司认定为转包。综上，从上述三个案例中可以看出，国家主管部门认为施工总承包模式下，施工工作的整体分包和专业工程的二次分包分别构成转包或违法分包;但在工程总承包模式下，工程总承包单位将施工工作整体分包给施工总承包单位，并不认定为是违法行为。三、前述新疆克拉玛依中院案例的观点值得有关立法机关予以重视，应当加快法律层面对EPC模式下施工总承包单位专业分包的立法保护、鼓励通过合同约定允许工程总承包项下施工总承包单位进行专业分包。1、《建筑法》虽然根据其适用范围，尤其是第二十四条规定明确提及了工程总承包和施工总承包二种模式，但纵观《建筑法》全文，更多的是针对施工总承包模式的具体规定。工程实践中行政管理机关和司法机关对工程总承包项目及模式的管理及司法认定，应当结合工程总承包模式的特点及其与施工总承包的区别，灵活掌握和运用《建筑法》的相关规定，不能在工程总承包模式下机械理解与适用《建筑法》第二十九第三款。2、从工程总承包模式的法律关系来看，虽然该模式下相对于工程总承包商而言，施工总承包单位属于分包商，但从工程总承包的施工角度或环节而言，施工总承包商也是名正言顺的施工总包单位，允许施工总承包商进行专业分包，并未扰乱建筑市场秩序和管理，不违反建筑管理法律法规的立法本意和法律价值。尤其是结合《建筑法》第二十四条和第二十九条第一款的规定，建设项目采取工程承包时，具备设计资质的工程总承包企业将施工分包给施工总承包单位，施工总承包单位只要不将主体结构进行分包，就不违反法律规定。3、允许工程总承包项下施工总承包单位进行专业分包符合工程总承包项目特征和实际需求。工程总承包项目通常投资大、建设周期长、专业复杂，尤其是涉及大型系统、设备的石油、化工、电站类的EPC工程，其中的专业工程较多、较为复杂;即便是建筑工程也涉及建筑、结构、给排水、暖通、强弱电、内外装修、总平和景观绿化等多个专业，如果施工总包单位并无相应专业资质，又不能进行专业分包，这将明显不利于保证项目建设的质量、安全和进度，不利于业主工程总承包项目功能、标准等需求的实现，并且严重影响到工程总承包模式的“加快推进”和健康发展。允许工程总承包模式下施工总包单位进行专业分包，还可以让施工总承包单位将更多力量投入到项目管理、质量、安全管控方面。实践中，有些地方行政主管机关或司法审判机关因为机械适用《建筑法》第二十九第三款，导致工程总承包商不得不采取联合体方式投标、设计单位中标工程总承包项目后将施工部分主体和专业工程拆分分别分包的方式规避可能产生的“二次分包”违法的风险，但联合体模式极易导致联合体双方权责不清、互相推诿、工程总承包负总责的理念不清等问题，工程总承包商将施工拆分分包的方式，导致工程总承包商进行多头管理，不利于项目质量安全管控，所以这些方式往往影响到了工程总承包市场的培育和健康发展。4、基于目前上位法的规定不清晰，可以尝试借鉴《上海市建设工程招标投标管理办法》、《上海市工程总承包试点项目管理办法》的规定，将工程总承包商发包施工部分给施工总承包单位这一环节定性为“工程总承包商的分包”，分包商施工总承包单位的专业分包定性为《建筑法》等法律法规保护的“施工总承包单位的分包”，不必过于机械理解适用《建筑法》第二十九条第三款的规定，而是通过市场资源配置、通过建立和完善各主体间的合同关系进行规范合同主体间的权利义务，保证建设工程的质量安全，推进工程总承包在国内的健康、有序发展。笔者正在参与的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(试行)正在沿着这个思路在规范工程总承包项目的分包市场，希望国家有关立法机关能通过制定效力层级更高的工程总承包的法律行政法规，或最高法院发布工程总承包纠纷案件审理的司法解释，来规范和保护工程总承包项目中施工总承包单位专业分包的合法性，统一司法审判的裁判尺度，通过司法审判维护工程总承包项目中施工总承包单位专业分包合同的合法有效性，来促进和保护工程总承包的有序推进。让市场主体、行政管理机关、司法审判机关清晰了解工程总承包与施工总承包模式的区别，准确理解和适用建筑法及相关法律的规定。5、在目前法律对工程总承包模式规定不清楚的情况下，建议行政主管部门通过制定或修订相关工程总承包、工程总承包项下施工分包、设计分包、设备采购合同示范文本，鼓励通过合同约定的方式，允许EPC项下施工总承包单位进行专业分包，激活EPC的专业分包市场，比如美国工程制度规定，一个工程至少应由五家承包商承包建造，即总承包商(土建)、电气、给排水、暖通、装饰五个专业承包商，目的之一就是提高工程质量。专业工程交给专业单位实施，这符合建筑市场健康发展和EPC项目本质特征的需要，利于EPC模式下业主建设标准、功能等要求的实现。来源: 建筑时报，勘察设计前沿建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 免费编辑 添加义项名B 添加义项?所属类别 :土木建筑工程2014年8月4日，住房城乡建设部以建市〔2014〕118号印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》。该《办法》共18条，自2014年10月1日起施行。住房城乡建设部之前发布的有关规定与本办法的规定不一致的，以本办法为准。基本信息中文名建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)发布时间2014年8月4日施行时间2014年10月1日发行部门住房城乡建设部目录1通知2管理办法折叠编辑本段通知住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知建市〔2014〕118号各省、自治区住房城乡建设厅，直辖市建委，建设局:为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》，现印发给你们，请遵照执行。在执行过程中遇到的问题，请及时报我部。[1]中华人民共和国住房和城乡建设部2014年8月4日折叠编辑本段管理办法建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)第一条 为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。第二条 本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。第三条 住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。第四条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。第五条 存在下列情形之一的，属于违法发包:(一)建设单位将工程发包给个人的;(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;(三)未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的;(四)建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的;(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;(六)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;(七)建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;(八)法律法规规定的其他违法发包行为。第六条 本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第七条 存在下列情形之一的，属于转包:(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位"管理费"之外的全部工程价款的;(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(七)法律法规规定的其他转包行为。第八条 本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第九条 存在下列情形之一的，属于违法分包:(一)施工单位将工程分包给个人的;(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;(八)法律法规规定的其他违法分包行为。第十条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十一条 存在下列情形之一的，属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的;(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的;(八)法律法规规定的其他挂靠行为。第十二条 建设单位及监理单位发现施工单位有转包、违法分包及挂靠等违法行为的，应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为，应及时向建设单位和工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告;发现建设单位有违法发包行为的，应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。其他单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报并提供相关证据或线索。接到举报的住房城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。第十三条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。(一)对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，责令其改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。(二)对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。(三)对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。(四)对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。(五)对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。(六)对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定，责令其停止执业3个月以上1年以下;情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册;造成重大安全事故的，终身不予注册;构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定，责令停止执业1年;造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册;情节特别恶劣的，终身不予注册。第十四条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人，除应按照本办法第十三条规定予以相应行政处罚外，还可以采取以下行政管理措施:(一)建设单位违法发包，拒不整改或者整改仍达不到要求的，致使施工合同无效的，不予办理质量监督、施工许可等手续。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。(二)对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。(三)注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，5年内不予注册，且不得再担任施工单位项目负责人。对认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人;有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不予执业资格注册;造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。第十五条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。第十六条 建筑工程以外的其他专业工程参照本办法执行。省级人民政府住房城乡建设主管部门可结合本地实际，依据本办法制定相应实施细则。第十七条 本办法由住房城乡建设部负责解释。第十八条 本办法自2014年10月1日起施行。住房城乡建设部之前发布的有关规定与本办法的规定不一致的，以本办法为准。[1]参考资料1．住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知 . .中华人民共和国住房和城乡建设部 . 2014-09-9搜索发现工程中分包、转包、内包、挂靠之间的区别！不懂就要坐牢的！——深圳企业法律顾问田凯程律师、赵启太律师分析【关键词】深圳律师 法律顾问 企业 工程 分包 转包 内包 挂靠【分包】我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《合同法》等法律性的规定，分包就是承包人在承包工程后，将其承包范围内的部分工程项目交给第三人完成的行为。分包是法律允许的行为，合法的分包是不为法律所禁止的。分包从法律的角度上分为合法分包和违法分包；从内容上分为劳务分包和专业工程分包。这两类情况在工程中尤为常见。1、专业工程分包和劳务分包根据《建筑业企业资质管理规定》，专业工程分包和劳务分包都需要具有相应的工程资质而且必须在资质等级规定的范围内从事的活动。也就是合法的分包必须分包给具有相关资质的单位或者公司。反之则是违法分包。2、合法分包与违法分包据《建设工程质量管理条例》的第78条第2款规定，违法的分包主要是指以下情况：（一）总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位。（二）建设工程总承包方合同中没有约定，但又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。（三）施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的。（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。上面是法律对违法分包的有关界定老铁认为违法分包的法律特征有如下几点1）分包给不具有相关资质的单位和公司。2）未经约定或建设单位认可的分包。3）将工程主体结构施工分包。（主体工程劳务分包不算违法分包，因为其为劳务仅人工）4）二次分包。（就是施工总承包方将工程分包给公司A，公司A有分包给公司B）因此，合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包。分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。3、劳务分包工程实际中，对于劳务分包有两种情况需要注意：第一种情况是合同中没有关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成。这种情况是否属于违法分包？要区别情况来看。如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包，不属于违法分包；如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的分包，属于违法分包。劳务分包是否违法，不以合同约定或建设单位认可为条件。也就是说劳务分包不需要经过建设单位的认可。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定：“下列行为，属于违法分包：……施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。同理，也不能把劳务分包看作“二次分包”而认定为违法分包。第一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实的分包形式。劳务分包企业只能具备劳务作业的资质，而不可能具备施工总承包或专业承包的资质，因此，劳务分包企业只能接受劳务作业的分包，而不能接受工程分包。劳务分包和工程分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款。劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费，其对价属于法律上的“劳务报酬”。工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接费、税金和利润，其对价属于法律上的“工程款”。老铁认为劳务分包与工程分包的区别就是是否包工包料，仅包工为劳务分包，包工包料就为工程分包。工程中，经常遇到以劳务分包为名行工程分包之实的分包行为。因为劳务分包企业不具备专业承包的资质，虽然以劳务分包为名实施分包行为，但这种行为属于《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项规定的将建设工程分包给不具备资质条件的单位的行为，属于违法分包行为。【转包（肯定非法）】根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定，分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进行组织管理，否则，违反上述规定则认定为“视同转包”行为。根据上述分析，转包主要有全部转包和肢解分包两种形式。不论是哪种形式，转包都是法律所禁止的。所以，转包不存在合法与否，只能是非法的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，以后的工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效。【内包（合法）】“内包”又叫“内部承包”，是承包人承接工程后，将工程交由内部职能机构或者部门负责完成的一种经营行为。也有人认为内包属于转包的一种形式和变种，是无效的。但老铁认为根据法律的规定和工程行业的惯例，内包应该算是是合法有效的。因为内包的主体是承包人的内部机构或者部门属于公司内部管理，承包人承包工程项目后，将工程交由内设机构或分支机构完成的行为不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为。”根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立人格，属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责。因此，内设机构或分支机构和法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为视为法人的行为，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。因此，内包只是法人经营的策略或手段，不属于转包。符合内包情形下的建设工程施工合同，不应以转包或挂靠而认定无效。【挂靠（肯定非法）】挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。【“三包一靠”是否违法，如何界定】合法分包和内包属于法律允许的经营行为，因此，对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为，对此，法律明确规定这三种行为无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。在结算问题上，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。根据实务中的惯例，违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定。总结起来主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任。【“三包一靠”的法律区别】一、转包与内包的区别转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。转包情况下，转包人不对工程进行管理；内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。二、分包与转包的区别分包可以是合法的，也可以是违法的；转包不管哪种形式的转包都是违法的。合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程分给具有相关资质的单位或者公司。转包的内容是承接的全部工程。合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。三、转包与挂靠的区别在对外关系表现上的区别转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系。挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人；挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。综上所述，建设工程的“三包一靠”既有联系又有区别，准确理解和把握这个问题，是准确分析和处理实务问题的关键。工程实际中，应该严格区分以上概念并准确进行实务处理。
