马成律师团 | 刑事合规之“合规不起诉”制度述评

前 言

近年来，市场经济剧烈变化，单位犯罪率一直居高不下，并呈逐年上升态势，如何有效控制企业犯罪，构建中国本土化的解决方案早已迫在眉睫。相较于自然人犯罪，单位犯罪所表现的刑罚特征更具有社会危害性，双罚制的刑罚模式决定了企业涉罪危及的不只是责任人、单位、还有大量无辜的工薪阶层！与之相对，我国传统的企业犯罪治理手段却侧重于事后惩罚、消极预防，忽视了企业和行为人责任的剥离，将企业一律纳入处罚的范围！对于单位犯罪，刑事制裁“一枝独秀”，这绝非可行之策，因为侦查程序的启动，意味着“孩子已经掉进了井里”。沉重的刑罚代价不止是判处企业巨额的罚金，其带来的附随后果才是最令人胆颤的，如股票下跌、招投标被禁止、企业声誉受影响、订单量下降，甚至引发破产，进而导致失业等一系列社会问题。这些后果是社会和企业不堪承受之重。

此外，虽然《刑法》规定了单位主体犯罪，和自然人一样须受到刑罚制约，但似乎忽视了单位犯罪的特殊性，并未结合单位犯罪的特点给予其更大的宽容，对于涉罪单位刑事制裁之后所带来的附随后果亦关注薄弱，这种作法正在受到司法实践的检视，显然无益于企业犯罪之后受损法益的修复！因此，探索新一代的企业犯罪治理模式，重点关注恢复性执法的可行性思路正在国内如火如荼的进行！

合规不起诉模式介绍

值此背景，企业合规制度应运而生，作为解决当下单位犯罪出罪和罪轻的一剂良药，各地检察院纷纷开启试点，出台了各种细则，其中，尤其以合规不起诉制度的探索为核心。以下，笔者结合司法实践，分析“合规不起诉”的当下模式，并就应该如何完善才能有效保护企业应对刑事风险略述己见，以供参考。

序号	地区	时间	制定机关	文件名称
1	浙江省	2021.3.12	杭州滨江检察院	《企业经济犯罪刑事合规协作暂行办法》
2		2021.2.25	浙江永康市检察院牵头	《关于共同推进企业合规法律监督工作的意见》
3		2020.9.27	岱山县人民检察院	《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》
4		2020.9	宁波市人民检察院	《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》
5	辽宁省	2021.3.3	辽宁本溪市检察院	《涉罪企业合规考察实施细则》
6		2020.12.16	辽宁省检察院	《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》
7	福建省	2021.2.4	福建泉州市洛江区检察院	《涉企案件合规不起诉工作规程（试行）》
8	广东省	2020.8.21	深圳宝安区人民检察院、深圳市宝安区司法局	《关于企业刑事合规协作暂行办法》
9		2020.4.2	深圳市龙华区人民检察院	《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见（试行）》的通知
10	江苏省	2020上半年	苏州市人民检察院	《苏州市检察机关关于涉案企业限期刑事合规从宽处罚制度实施细则》

如以上文件所示，可以发现，至少有十多个地区的检察院开启了刑事合规的试点工作，据了解，最高检检察理论研究所所长谢鹏程今年3月14日透露，企业合规不起诉制度改革试点今年将扩大范围，拟扩至10个省份约上百家检察院。企业合规制度的本土建构是大势所趋，引入“合规不起诉”制度，是各地检察院司法实践的重要手段，可以激发企业内部结构治理和刑事法制的“链接”效能，将“刑事打击”和“合规营救”并重，督促企业建立完善的合规机制，激活企业自生能力！

然而，“合规不起诉”制度，重点在于什么样的合规计划才能被不起诉？是否达到合规的标准，具体应当有谁决定？提交合规承诺书之后，是否就能享受合规不起诉的红利？围绕上述问题，实践中大致有两种解决方案：

（一）检察建议模式

此种模式以检察院督导为核心，要求涉罪企业认真建立相对应的合规计划，检察院给予考验期，在考验期间内，规范企业经营方式，调整治理结构，最终由检察院决定是否达到不起诉的标准。例如，山东青岛、江苏无锡、苏州市、盐城、昆明五华等地推行的就是检察建议模式；检察建议模式以检察院为单一核心，贯穿企业合规计划建立、合规计划履行、合规计划验收的全程之中。例如，五华区人民检察院官微发布“五华区人民检察院发出首份企业合规治理检察建议”，首先，五华区检察院通过走访、调查涉案企业，结合是否存在前科、刑事处罚对企业的影响、企业的贡献等多重因素，综合考量之后，提出检察建议，之后宣读检察建议书，监督企业依照建议书的内容依法进行刑事合规，在满足以上条件的情况下，对企业作出相对不起诉的决定。

（二）第三人监管模式

第三人监管模式是在检察院主导下，设立独立的第三人监管制度，准备监管人专家库，检察院作为总考察，专业合规监管人（有些地区也称合规监督人，如岱山县人民检察院）以第三方专家的身份介入企业整改之中，有点类似于破产清算中的破产管理人制度。第三方专家一般是具有专业知识的律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等。企业面对刑事指控之后，要求企业在专家库名单中选取不同领域的专家，协助其进行合规整改，形成有效的合规计划，以达到检察机关“合规不起诉”的标准。例如，最高检今年3月确定的6家附条件不起诉模式试点检察院采取的就是第三人监管的模式，如广东省深圳市南山区检察院、广东省深圳市宝安区检察院、江苏省张家港市检察院等、山东省临沂市郯城县检察院等采取的就是这种模式。

（三）两种模式述评

笔者以为，对于合规不起诉制度的有效性而言，第三人监管模式应当具有优先地位。

首先，刑事合规不起诉制度创立的初衷是“挽救企业”，而检察机关的主要职能是公诉，入罪的思维是其职能属性使然。这种既当运动员，又当裁判员的现实做法恐怕很难让涉案企业享受“合规不起诉的”福利。虽然报道中，很多检察院对企业作出了不起诉的决定，但那只是显性的，摆在明面上的案例，很多企业可能尚且享受不到这种福利，毕竟，合规制度刑事激励机制的缺乏是一个不容忽视的问题！根据社会交互理论的观点，一方若从某个事项中得不到利益或者好处，那么他就会摒弃、排斥这件事。与之相应，涉案企业若享受不到“合规不起诉”带来的好处，或者说，是否“合规不起诉”完全掌握在检察院手中，企业就会没有安全感，形成是否合规完全靠检察院主观取舍的错觉，影响该良性制度的贯彻落实。

其次，专业的事情应当由专业的人来进行，此处的专业不仅包括职业技能的精通，也包括职能的专一。确定涉案企业的合规计划、规范企业治理、分析专门的刑事风险并提出应对方案，应当有第三方监管人来执行。这种做法至少有以下几点优势：其一，律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等专业机构与企业联系更加紧密，更容易发现问题的痛点、难点，对症下药；其二，第三方机构更加专业，更容易配合企业制定合法、有效的合规计划；其三，由第三方监管人配合企业刑事合规制度的构建更利于权力制约。当检察院主观认定企业合规措施达不到不起诉的标准时，全程参与的专业律师、会计师、税务师能够为企业据理力争，根据合规细则，为企业的权益争取到底！

以上，第三方监管人模式具有制度上的优越性，与涉案企业具有更高的职业黏性，更加的专业，更有利于实现权利制约，更能够有效贯彻落实刑事合规政策！

“刑事合规”需要关注法益修复

确定刑事合规监管人之后，在监管人的配合下，制定有效的企业整改方案，通过考察期，实现事前预防。从以上检察院出台的细则来看，设立考察期似乎是通行的做法。这也就意味着涉案企业并非单纯作出合规承诺书之后便能免于起诉，还需要修复被破坏的社会关系，实行法益修复。因此，虽然合规不起诉对企业而言是一个利好消息，但是想达到检察院合规不起诉的标准恐怕并不容易，并非简单的具有合规章程就能免责的，这是我们应当重视的！

这种做法也得到了实践的认可。例如，2020年4月份，深圳市龙华区检察院专门印发《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见（试行）》，在全区全面试行法益修复制度，对移送审查起诉的涉民营经济案件，犯罪嫌疑人有修复受损法益意愿的，龙华区检察院可以根据惩罚与教育相结合的原则，在法定审查起诉期间内设置法益修复考察期，原则上对可不羁押的犯罪嫌疑人适用取保候审等轻缓强制措施，由犯罪嫌疑人提出合规方案，对被侵害的法益进行修复，并视法益修复、认罪悔罪态度等情况作相对不起诉处理或提出从轻量刑的建议。

深圳市宝安区司法局于2020年8月28日发布了《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，笔者以为，该制度实际上也强调了合规法益修复的重要性，不仅要关注书面合规制度的建立，更要注重后续预防。另外，陈瑞华教授也曾提到，企业合规制度的建制大体上包括商业行为准则体系、合规组织体系、合规防范体系、合规监控体系、以及合规应对体系五个部分，不难发现，后四个部分的制度设计其实就是法益修复的一种方案。

申言之，涉案企业要想摆脱刑事风险，系统、精细的合规章程是必不可少的，这是进入“合规不起诉”福利范围的第一步，但仅止于此是远远不够的。企业应当设立自己的合规组织和防范机制，寻求专业的律师事务所、会计师事务所等提供协助，将其作为公司治理结构的重要组成部分，以便风险降临之时，不至于临渴掘井，束手无策！面对刑事指控，合规部门可以开展制度调查，协助后续合规计划的执行，向检察机关或者法院出具书面的合规检测报告，作为企业不起诉、出罪或者罪轻的最有力证明。

三、合规不起诉制度本土化的一些思考

从刑法理论上来看，刑罚的正当化根据是责任刑和预防刑，责任刑受到犯罪事实、行为性质、危害后果等因素的影响，责任刑关注的是社会危害性；预防刑则与行为人的人格有关，如犯罪前科、认罪、悔罪态度，预防刑关注行为人的再犯可能性。责任刑对应法定刑，预防刑在法定刑幅度内进行调整。刑事合规是企业认罪认罚的一种体现，影响预防刑，由于预防刑只能在责任刑范围内调整，只能从轻处罚，而无法达到减轻、免除刑罚的效果！这与合规不起诉制度设计的初衷是违背的，被合规不起诉的单位实际上也没有被刑罚处罚，这与预防刑不能减轻、免除处罚的刑罚逻辑是矛盾的。

其实，笔者也发现到有些学者和实务人员关注了这个问题，多数观点也认为应当明确企业合规在刑法和刑事诉讼法中的地位，这也是笔者认为恰当的途径。

值得说明的是，有观点认为，刑事合规可以解释进认罪认罚从宽的逻辑进路之中，对涉案企业满足合规要求的，予以从宽处置，毕竟认罪认罚从宽制度是有刑诉法的明文依据的！这种做法对于实现合规不起诉制度而言，是可行的，因为有刑诉法的依据，将企业合规理解为企业的认罪认罚，也没有超出语义的射程范围。问题是，如果由于检察院的疏漏，应当被合规不起诉的单位被起诉了，进入了法院裁判阶段，法院该怎么处理？要知道刑法中是没有合规从宽或者认罪认罚从宽的规定的（所以很多学者，如周光权教授曾提出认罪认罚从宽的刑法地位问题），法院只能对涉案企业因有效合规至多作出从轻处罚的结论。因为，根据刑法第63条的规定，减轻处罚需要有法定依据。这对于满足合规条件的企业而言是不公平的，意味着因为检察院的疏漏而将承担更加不利的后果，这种只能从轻而不能减轻或者免除的思路，也不利于刑事合规制度的推行。总之，在认罪认罚从宽制度尚未成为刑法法定量刑情节之前，将企业合规解释为认罪认罚从宽含义之一是绕开现有制度缺陷的权宜之计！刑事合规应当在刑法中有所体现，但是如何具体体现，将是另一个值得研究的课题！

结语

现代社会经济管理的复杂性以及经济活动的严密性致使企业犯罪的风险陡增，刑事合规作为惩治与预防企业犯罪的创新手段，逐渐受到世界各国的重视。域外历史证明，刑事合规具有制度上的优越性，对于企业出罪、罪轻而言是制胜法宝，也是企业在触及刑事风险时，及时脱身，剥离与自然人责任归属的不二法门！

反观国内，虽然部分企业已经将合规作为公司治理的一个重要组成部分，但配套的制度建制仍然处于萌芽阶段，相关立法也主要关注于商业银行、证券公司和上市公司，企业刑事合规仍然游离在泛商业主体的边缘，没有受到应有的重视。国家外部刑事手段和企业内部合规治理是刑事合规制度两个核心的要素，刑事合规作为企业犯罪预防的替代模式被引入我国，激起了企业犯罪治理从国家单一规制模式向国家与企业共治模式转变的高潮。

笔者以为，与其临渊羡鱼，不如退而结网。合规制度虽然是“舶来品”，但在我国具有本土化的根据。合规制度欲在国内站稳脚跟，还有很长的路要走，如合规激励措施的建立、合规从宽的法律依据等，都是值得仔细探索的论题。

合规制度的中国化，是一项浩大的工程，但正如卢梭所言，“立法者在一切方面都是国家中的非凡人物”。合规制度的探索是时代所需、民心所向，我们应当结合国内环境，去粗取精、因地制宜、因时制宜，适当借鉴其他国家优秀的合规经验，以全球视野构建具有中国特色企业合规制度！