1、设置圈套诱人参赌，以打假牌的方式“赢取”他人钱财的行为构成赌博罪还是诈骗罪？（第451号）以非法占有他人财产为目的，设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物的，应以诈骗罪定罪处罚。诈骗罪和赌博罪的行为人在主观方面都有非法获取他人财产的目的，客观上都会给他人财产造成损失，但两罪在行为特征和构成要件上的区别还是非常明显的。诈骗罪作为侵财类犯罪，主要侵害的是他人财产权益，因而刑法将其规定在分则第五章侵犯财产罪中，诈骗罪本质在于以骗取财，即行为人以直接占有他人财产为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法使被害人陷于认识错误而交付财产，整个行为过程都在诈骗行为人的掌控之下，对于被害人而言，在行为过程中往往由于犯罪人实施骗术陷于认识错误而对财产损失没有察觉，案发后，对被害人的财产权益应予保护，行为人对于被害人的财产损失应当予以返还或退赔。赌博罪保护的客体主要是社会风尚，因而刑法将其规定在分则第六章妨害社会管理秩序罪中，赌博犯罪中虽然也会伴有财产损失，但取财人营利目的的实现靠的是赌博活动具有的偶然性决定的输赢，参赌各方对可能造成的财产损失具有明确预知并接受相关的输赢结果，赌博罪没有被害人，案发后，参赌各方所非法获取的财产属于非法所得，法律不予保护，应予没收。在现实生活中，赌博与欺诈经常是交织在一起的，一点骗术不使用的赌博并不常见，尤其是那些营业性赌场和职业型赌徒，但要注意把那种为了胜算更大而使用了一些骗术的赌博同单纯的诈骗区别开来。如果仅是为了使赢钱的概率更大，在赌博过程中夹杂一些骗术，主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财的，偶有作弊行为控制输赢结果的，并不改变其行为整体的赌博性质，仍然构成赌博。如果在所谓赌博过程中，行为人不是将骗术夹杂在赌博过程中，凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财，而是采用骗术完全控制赌博过程，输赢结果完全被赌博一方或几方掌控，合谋骗取他方钱财的，则这种输赢胜败并不取决于偶然性的“赌博”，已经不再符合赌博的本质特征。因为赌博指的是就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，换言之，赌博的输赢一般取决于偶然事实，这种偶然性对当事人来讲具有不确定性，如果对一方当事人而言，若输赢结果事先已经人为控制，赌博输赢失却了偶然性，则不能再称之为赌博了。根据刑法第三百零三条的规定，构成聚众赌博和以赌博为业型的赌博罪，其前提是行为人必须实施了具体的赌博行为，如果不能认定存在赌博行为，那么赌博罪自然无从成立。本案中，黄艺等五被告人出于诈骗姚某某的钱财以偿还其所欠赌债的故意，共谋设置赌局诱骗姚某某参加赌博并采用打假牌的方法控制输赢结果，由于输赢结果已被黄艺等人为控制，因而本案中的所谓“赌博”失却了赌博活动的本质特征，不应再认定为赌博行为。据此，以符合“聚众赌博”的法定构成要件为由而认定为赌博罪的观点不能成立。2、利用自己准备的特定赌具控制赌博输赢行为的定性？（第837号）诈骗，是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为。诈骗的实质在于被害人基于行为人的欺诈行为产生错误认识，进而“自愿”处分财物。而赌博遵循的是一种射幸规则，其输赢带有相当大的不确定性和偶然性，是行为人所不能掌控的。赌博活动有时虽然也掺杂一些欺诈行为，特别是在利用赌博骗取钱财的犯罪案件中，赌博行为与欺诈行为交织在一起，导致定性困难。对于设置圈套诱骗他人参赔获取钱财的行为，不能简单机械地套用1991年3月12日最高人民法院研究室在《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》和1995年11月6日最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》，而应当结合赌博罪和诈骗罪的基本特征，根据欺诈行为在整个犯罪过程中的地位和作用进行分析。司法实践中，根据欺诈行为在犯罪过程中的地位和作用不同，可以将利用赌博骗取钱财的犯罪行为分为圈套型赌博犯罪和赌博型诈骗犯罪。圈套型赌博犯罪，即《答复》和《批复》 中规定的犯罪类型，是指通过采用设置圈套的方式诱骗他人参赌的犯罪，行为人实施犯罪的目的在于通过赌博进行营利，虽然行为人在赌博过程中采用了一些欺诈的行为，但是该欺诈行为是为了诱骗他人参赌，保证赌博的顺利进行而实施的，赌博的输赢主要还是靠行为人掌握的娴熟的赌博技巧，并且依靠一定偶然性来完成的，行为人并不必然拴制赌博输赢。对于此种类型的犯罪行为，应当以赌博罪定罪处罚；而赌博型诈骗犯罪又称为“诈赌”犯罪，其与圈套型赌博犯罪的相同之处在于行为人在赌博过程中也采用了欺诈的手段，但是二者具有本质的区别。在赌博型诈骗犯罪中，行为人在主观上是以非法占有为目的的，客观上采用了欺诈的手段弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，使被害人基于错误认识，误认为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。此种行为属于以赌博之名，行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件。3、含欺诈行为的民事借贷纠纷与诈骗罪如何区分？（第1208号）司法实践中，欺诈行为的民事借贷纠纷与诈骗罪之间的定性争议常在，争议核心仍在于如何认定行为人主观上非法占有故意，非法占有目的的认定必须坚持在客观基础上的主观判断，不能仅凭被告人供述简单定案，具体可从以下三个方面来把握：一是行为人借款前的资产负债情况，有无还款能力；二是行为人实际借款用途有无保值增值可能；三是行为人有无隐匿财产、恶意转移财产、逃跑等逃避还款义务的行为。上述情节可以从客观方面反映行为人有无还款意愿和还款可能。对确因不可抗力、意外事件、正常的投资经营风险等债务人不能控制的因素导致债权人权益损失的，应当尊重民事法律规范的调整领域，不轻易激化矛盾上升到刑事追责的高度对以欺骗方式获取借款，但借款时确有还款能力，借款后实际用于保值增值业务或者借款合同约定的借款用途，借款逾期后积极采取有效措施筹措还款的借款人，不宜认定行为人有非法占有的主观恶意。对明知自己无还款能力，以欺骗方式获取借款，事后无力归还，造成被害人损失的，依法追究相应的刑事责任。对以欺骗方式获取借款，实际用于赌博、挥霍或者违法活动的，造成被害人损失的，依法追究相应的刑事责任。对以欺骗方式获取借款，借款逾期后逃跑，或者有隐匿财产、恶意转移财产等恶意逃避还款的行为，造成被害人损失的，依法追究相应的刑事责任。4、“网络关键词”诈骗犯罪中签订合同行为对案件定性有何影响？（第1264号）网络关键词是一种新兴互联网名称资源，是帮助网络用户通过输入中文关键词来直接访问目标网站的技术手段。关键词诈骗是近年来频频出现的诈骗形式，其利用关键词持有人的投资心理，虚构有买家需要购买关键词，从中编造借口要求持有人支付服务费用，骗取持有人钱款。在此类犯罪中，行为人往往会与关键词持有人签订所谓的收购合同，继而实施后续的诈骗活动，本案就属于这样的情形。由于犯罪人在犯罪过程中，与被害人签署了收购关键词合同，因此在本案审理过程中对案件定性出现了两种意见：第一种意见认为，应当以合同诈骗罪认定。理由是被告人与被害人签订了收购关键词合同，事后被告人以各种理由骗取被害人财物，应当认定为合同诈骗罪。第二种意见认为，应当构成诈骗罪。虽然被告人与被害人之间签订了收购合同，但该合同只是整个诈骗犯罪的一个环节，不能涵盖被告人的全部犯罪行为，因此不能认定为合同诈骗罪，而应以诈骗罪论处。关于合同诈骗罪与诈骗罪的分离，最早是在1997年新修订的刑法中，将合同诈骗罪从一般诈骗罪中单列出来，并置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，这一修订将更有利于规范和打击社会主义市场经济条件下利用合同进行诈骗的违法犯罪活动。根据刑法第二百六十六条之规定，诈骗罪是指“诈骗公私财物，数额较大”的犯罪行为，而第二百二十四条规定的合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，存签订、履行合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大”的犯罪行为。一般认为，诈骗罪与合同诈骗罪的关系，是普通法与特别法的关系，是包容竞合的法条竞合关系，因此二者有许多共同点：诸如二者都是采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法；行为人主观上都有非法占有公私财物的故意；都侵犯了他人的财产权，骗取了公私财物等。但依据犯罪构成的理论，诈骗罪与合同诈骗罪仍有明显的区别之处，主要体现在两个方面：A、在侵犯客体上，诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权，是简单客体；而合同诈骗罪除，侵犯公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，因此侵犯的是复杂客体，这也是为什么诈骗罪属于侵犯财产的犯罪，而合同诈骗罪属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪的重要原因。B、在犯罪客观方面，诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产。诈骗罪的手段多种多样，不限于签订、履行合同过程中，被害人受骗也并非主要基于合同的签订、履行。而合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为；合同诈骗犯罪的行为人往往实施了与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动，该签订、履行合同的行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。在司法实践中，区分诈骗和合同诈骗还应当注意两点：第一，不能简单以有无合同为标准来区分合同诈骗罪与诈骗罪。合同诈骗罪的“合同”是指被行为人利用，以骗取他人财物、扰乱市场秩序的合同。它是刑法意义上的合同，是以财产为内容的、体现了合同当事人之间财产关系的财产合同。因此，有关身份关系的合同、行政合同以及不能反映为经济活动的赠与合同、代理合同等，一般不能认定为合同诈骗罪中的“合同”。第二，不能简单以“签订合同+骗取财物”为标准来判断构成合同诈骗罪。而应当考察行为人骗取财物与合同本身的内在联系，只有行为人获取财物是基于合同，才能认定为合同诈骗罪；如果行为人虽然与被害人签订了合同，但最终获得财物与该合同并没有直接的联系，则不宜认定为合同诈骗罪。（2）合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物如前所述，在普通诈骗罪中也会存在以合同的名义实施诈骗的情形，从表面上看与合同诈骗罪的犯罪构成是相符的，使得司法机关在认定时在普通诈骗罪和合同诈骗罪之间徘徊。因为是否存在合同是认定普通诈骗罪和合同诈骗罪的重要区别，这就需要我们对利用合同进行认真解读。所谓“利用合同”，是指通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。换言之，该合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。利用合同即是其诈骗行为的关键。而对那些即使行为人也采用了合同的形式，但是被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入了错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。
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