新商标法实施后恶意申请商标和恶意诉讼的行为要凉凉了
新商标法实施后恶意申请商标和恶意诉讼的行为要凉凉了
作者 | 黄璞琳
2019年4月23日修改的《商标法》，在第六十八条增加了第四款：“对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚；对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。”但此处规定的行政处罚方式用了“等”字兜底，行政罚款幅度未予明确，法院实施处罚的方式、幅度及依据也未予明确。那么，2019年11月1日新《商标法》生效后，对恶意申请商标注册、恶意提起商标诉讼的行为，该如何处罚？
一、恶意申请商标注册如何处罚
新《商标法》第四条第一款增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定，并将第六十八条第一款第三项修改为 “违反本法第四条、第十九条第三款和第四款规定的”。因此，商标代理机构恶意申请商标注册的，由市场监管部门依照新《商标法》将第六十八条第一款责令限期改正，给予警告，处一万元以上十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五千元以上五万元以下的罚款。
但商标代理机构之外的其他人恶意申请商标注册的，就不能适用新《商标法》第六十八条第一款，而仍应适用第六十八条第四款实施行政处罚，具体罚款幅度有待国务院修改《商标法实施条例》时予以明确。基于《行政处罚法》第四条规定的过罚相当原则，同类违法行为的处罚设定应当基本相当。本文预测，也建议《商标法实施条例》修改时，参照《商标法》第六十八条第一款规定的处罚方式和处罚幅度，对《商标法》第六十八条第四款有关恶意申请商标注册的行政处罚规定进行细化。
二、恶意提起商标诉讼如何处罚
对恶意提起商标诉讼的，《商标法》第六十八条第四款也未明确具体的处罚方式和幅度，而是规定“由人民法院依法给予处罚”。目前，明确授权法院对诉讼当事人实施处罚的，主要有《民法通则》《民事诉讼法》及其司法解释。本文尝试就相关法条作如下分析，理清法院应当如何适用法条处罚恶意提起商标诉讼行为。
（一）《民法通则》有关对民事违法行为予以民事制裁的规定
《民法通则》第一百三十四条在第一款、第二款有关“承担民事责任的方式”基础上，在第三款规定了民事制裁措施。即，法院审理民事案件，除适用第一款第二款规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第163条第164条则进一步明确规定，在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款规定，予以训诫等制裁；被制裁人对收缴、罚款、拘留的制裁决定不服的，在收到决定书的次日起十日内可以向上一级人民法院申请复议一次，复议期间决定暂不执行；除法律另有规定外，对公民处以罚款的数额为五百元以下、拘留为十五日以下，对法定代表人处以拘留制裁措施的为十五日以下。
1993年11月4日，《最高人民法院关于如何适用〈中华人民共和国民法通则〉第一百三十四条第三款的复函》曾将民事制裁措施中的罚款、拘留适用范围，限定为法律明确授权法院处以罚款、拘留的情形：“《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款‘依照法律规定处以罚款、拘留’的含义，是指人民法院审理民事案件，国家法律规定人民法院对违反民事法律的当事人可以处以罚款、拘留的，人民法院才可以处以罚款、拘留；法律规定由有关行政部门处以罚款、拘留的，应由有关行政部门予以处罚。”
但是，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第二十一条，以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）第二十九条，突破了最高人民法院前述1993年《复函》精神，在《商标法》《著作权法》未授权法院对相关侵权行为处以罚款民事制裁的情况下，明确法院在审理相关侵权案件时，可依据《民法通则》第一百三十四条第三款、《商标法》及其实施条例或者《著作权法》及其实施条例的相关规定，对侵权行为作出罚款等民事制裁决定。
不过，2017年3月15日全国人大通过的《民法总则》，其第一百七十九条规定民事责任方式时，吸收并补充了《民法通则》第一百三十四条第一款和第二款有关民事责任承担方式的相关内容，但未保留《民法通则》第一百三十四条第三款有关予以训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等制裁措施的内容。
有意见认为，《民法通则》第一百三十四条第三款，属于《民法总则》没有规定而《民法通则》有规定，从而仍然有效的情形【注1】。也有意见认为，据时任全国人大常委会副委员长的李建国于2017年3月8日在第十二届全国人大第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，《民法总则》已基本吸收了《民法通则》规定的民事基本制度和一般性规则，同时作了补充、完善和发展，只是因为《民法通则》规定的合同等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹并系统整合，才暂不废止《民法通则》，但“民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定”。故，《民法通则》中的总则性规定如未被《民法总则》吸收，则足以表明《民法总则》无意保留（吸收），更无意对其作“补充、完善和发展”【注2】。相应地，《民法通则》未被《民法总则》吸收、保留的总则性规定，就属于与《民法总则》规定不一致的条款，从而不再适用。还有意见认为，《民法通则》第一百三十四条第三款民事制裁制度的设置有其独特的历史背景，针对的是民事主体在民事活动中实施的违法行为，从而使得其在法律性质上与行政处罚发生混淆，并造成司法机关与行政机关职能上的交叉，与现代法治国家对于司法权力的定位相违背，亦不符合对于司法机关中立性和程序正义的基本要求，“有鉴于此，《民法总则》彻底取消了民事制裁制度，使民事责任回归到其本来面目”【注3】。
（二）《民事诉讼法》对妨害民事诉讼的强制措施规定
《民事诉讼法》在第十三条第一款规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的基础上，在第十章专章规定“对妨害民事诉讼的强制措施”。其中：（1）第一百一十条授权法院对违反法庭规则、扰乱法庭秩序的人，予以训诫、责令退出法庭、罚款、拘留等处理；（2）第一百一十一条授权法院对伪造、毁灭重要证据等妨碍民事诉讼的诉讼参与人或者其他人，予以罚款、拘留等处理；（3）第一百一十二条对当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的情形，要求法院驳回其请求，并予以罚款、拘留等处理；（4）第一百一十三条对被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的情形，授权法院予以罚款、拘留等处理；（5）第一百一十四条对拒绝协助调查、执行的单位及其责任人员，授权法院予以罚款、拘留处理；（6）第一百一十五条明确，对个人的罚款金额为人民币十万元以下，对单位的罚款金额为人民币五万元以上一百万元以下，拘留的期限为十五日以下；（7）第一百一十六条规定了法院作出罚款、拘留决定的程序，并明确不服该决定的可向上一级法院申请复议一次，复议期间不停止执行。
《民事诉讼法》第十章，对违反法庭规则、扰乱法庭秩序、伪造毁灭重要证据，以及当事人之间恶意串通实施虚假诉讼等行为，明确授权法院实施罚款、拘留等强制措施，但对当事人单方恶意提起诉讼、单方滥用诉讼权利的行为，如何规制不够明确。为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第一百七十六条第一款第（三）项，明确诉讼参与人或者其他人有“其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的”兜底行为的，法院可以适用民事诉讼法第一百一十条规定处理。实务中，已有法院根据《民事诉讼法》第十三条、第一百一十条和法释〔2015〕5号司法解释第一百七十六条第一款第（三）项的规定，将民事诉讼当事人恶意提起管辖权异议的行为，认定为违反民事诉讼诚实信用原则，浪费审判资源，妨害司法活动正常进行，滥用诉讼权利，从而予以罚款处理【注4】。
（三）恶意提起商标诉讼，属于滥用诉权行为，宜由法院依照《民事诉讼法》予以处罚
本文认为，《民法通则》第一百三十四条第三款规定的民事制裁措施的规制对象，应当是民事诉讼当事人涉案的违反民事法律的实体行为，并不包括当事人的诉讼行为本身。除商标侵权行为外，其他违反商标法的民事行为，必须要有法律明确授权法院予以罚款、拘留等处罚，方能由法院予以民事制裁；且此情形下，若相关法律未明确法院予以罚款的对象和金额，则法院只能对违反民事法律的公民处以500元以下罚款，而无权对违反民事法律的单位等组织作罚款处罚。据此，本文认为，《民法总则》施行后，《民法通则》第一百三十四条第三款即使仍然有效，也不属于新《商标法》第六十八条第四款有关“恶意提起商标诉讼”的处罚依据，法院不宜依照《民法通则》第一百三十四条第三款对恶意提起商标诉讼的当事人予以罚款、拘留等民事制裁。
所谓滥用诉权，是指行为人恶意提起诉讼，以期通过诉讼的途径获取非法利益或侵害他人合法权益的行为，从行为主体角度来看，主要包括两种类型: 一是双方当事人恶意串通提起诉讼，侵害案外第三人合法权益，即虚假诉讼; 二是一方当事人恶意提起诉讼，意图获取不正当利益或损害他人利益的行为，即恶意诉讼【注5】。恶意提起商标诉讼，违反了《商标法》第七条和《民事诉讼法》第十三条规定的诚实信用原则，显然构成滥用诉权行为（按是否存在当事人之间恶意串通情形，分别归类于虚假诉讼、恶意诉讼）。
《民事诉讼法》第一百一十二条、第一百一十三条将民事诉讼当事人之间恶意串通提起虚假诉讼等行为，明确列为应由法院处罚的妨碍民事诉讼的行为。当事人单方恶意提起商标民事诉讼，存在伪造、毁灭重要证据等妨碍法院审理案件情形的，法院应依照《民事诉讼法》第一百一十一条予以处罚。当事人单方恶意提起商标民事诉讼，但不属于《民事诉讼法》第一百一十一条规制范围的，本文认为，基于其违反《民事诉讼法》第十三条规定的诚实信用原则，滥用诉权，妨害司法活动正常进行，也应当认定为法释〔2015〕5号司法解释第一百七十六条第一款第（三）项规定的“其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的”情形，认定为《民事诉讼法》第一百一十条有关“违反法庭规则、扰乱法庭秩序”的处罚范围。
当然，为了准确厘清法律适用、减少分歧避免争议，还是建议全国人大常委会或者最高人民法院，就新《商标法》第六十八条第四款有关“恶意提起商标诉讼”的处罚依据，作出明确的立法解释或者司法解释。
【注1】北京市第一中级人民法院丁宇翔《适用民法总则应处理好五大关系》，载《人民法院报》2018年1月31日第7版：
http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2018-01/31/content_134955.htm?div=-1
【注2】上海财经大学法学院李宇《民法总则与其他民事法的适用关系》，《法学》2017年第10期第19-20页，
https://www.ixueshu.com/document/36ce3a2aa50483c3ec8b4f308072b7f5.html
【注3】刘明《〈民法总则〉制度调整拾遗补缺》，见：
https://mp.weixin.qq.com/s/MlbQbzngzQxUOtKkgEF9TQ
【注4】济源市人民法院（2018）豫9001司惩1号《决定书》，对新蒲建设集团有限公司恶意提起管辖权异议的行为，作出罚款30万元的决定。见：
https://baijiahao.baidu.com/s?id=1624173613183363281&wfr=spider&for=pc
【注5】陈彬《民事诉权滥用及法律规制》，见：
http://cqfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2016/07/id/2013332.shtml