正当防卫应以“不得以”这一条件作限制，如当时有请求国家公力保护的可能或其他方法可以避免不法侵害时，则...
殷某与泰兴市公安局、泰州市公安局行政复议二审行政判决书
基本信息
审理法院：泰州市中级人民法院
审判人员：曹海霞 刘春生 蔡鹏
案号：（2019）苏12行终320号
裁判文书正文
当事人信息
上诉人（原审原告）殷某，性别XX年XX月XX日生，XX族。
委托代理人费书兵，泰兴市元竹法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）泰兴市公安局，住所地泰兴市国庆中路6号。
法定代表人李双山，局长。
委托代理人刘亚军，泰兴市公安局新街派出所所长。
委托代理人陈小章，泰兴市公安局法制大队民警。
被上诉人（原审被告）泰州市公安局，住所地泰州市凤凰东路69号。
法定代表人杜荣良，局长。
委托代理人蔡国伟，泰州市公安局法制支队民警。
审理经过
上诉人殷某因治安行政处罚及行政复议一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2019）苏1291行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明
一审法院经审理查明，2018年9月15日，殷某及其亲属吉某圣等人在泰兴市新街镇张吉村张吉十组的田地里收花生。后吉某与其父亲吉某冠带着小铁锹、半截台球棒至田地里与殷某等人争收花生发生口角，继而扭打。吉某携带的半截台球棒被殷某等人抢走，便从吉某冠手中拿过小铁锹打伤吉某圣头部，殷某则用夺过来的半截台球棒打了吉某。
当日，泰兴市公安局新街派出所（以下简称新街派出所）受案后立案调查，于当日至2018年10月10日期间分别对殷某、吉某、吉某圣、蒋某建、吉某青、吉某美等人进行调查并制作笔录。2018年9月18日，泰兴市公安局物证鉴定室接受新街派出所委托对吉某圣的伤情程度进行鉴定，于2018年10月22日出具鉴定书，鉴定意见为吉某圣头部外伤、头皮挫裂创，构成轻微伤。2018年10月24日，吉某圣出具书面说明，不接受调解。2018年10月10日，殷某因涉嫌殴打他人被传唤至新街派出所，其在笔录中陈述：“我拿着棍子在旁边对着吉某的屁股打了一下”。2018年10月24日，泰兴市公安局制作笔录告知殷某拟作出处罚的事实、理由、法律依据，以及其享有的陈述与申辩权，殷某拒绝在笔录中签字。同日，泰兴市公安局作出兴公（新）行罚决字﹝2018﹞2547号行政处罚决定，决定对殷某行政拘留五日，在决定送达后将殷某移送执行并通知其家属。
殷某不服该行政处罚决定，向泰州市公安局申请行政复议，要求撤销行政处罚决定。泰州市公安局于2018年10月30日受理殷某的复议申请，同日通知泰兴市公安局提交书面答复并举证，泰兴市公安局于2018年11月8日提交书面答复及相关证据材料。泰州市公安局于2018年12月27日作出行政复议决定，维持泰兴市公安局对殷某作出的行政处罚决定，并邮寄送达殷某。
庭审中，殷某陈述，对行政处罚决定中认定其用抢过来的半截台球棒打了吉某的事实没有意见；对泰州市公安局作出行政复议决定的程序合法性无异议。
一审法院认为
一审法院审理认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安管理处罚法）第二条、第七条、第九十一条之规定，泰兴市公安局作为县级人民政府公安机关，对管辖地域内的违反治安管理的违法行为，具有行政处罚职权。本案的争议焦点为：1.殷某的行为能否认定为正当防卫，泰兴市公安局对殷某作出行政处罚决定适用法律是否正确；2.泰兴市公安局行政处罚程序是否合法。
关于争议焦点1，我国刑法对正当防卫概念作出了明确规定，但在行政处罚法及治安管理处罚法上均无明确规定。实践中，治安管理处罚是否适用正当防卫存在争议。一审法院认为，即使可以比照刑法适用正当防卫，对行为人的防卫动机、防卫手段、防卫时机等均应作必要限制。首先，防卫动机应限定在为防卫自己或他人的人身或财产免受不法侵害为目的；其次，防卫手段应以消极避让、控制违法械具、不对他人人身或财产主动造成侵害为限度；第三，防卫应以“不得以”这一条件作限制，如当时有请求国家公力保护的可能或其他方法可以避免不法侵害时，则不能滥用防卫权。本案中，虽现有证据证实打架事件是由吉某、吉某冠的行为所引发，但殷某在吉某圣人身已经受到伤害后，其本人人身并未受到不法侵害时，当即未选择报警请求国家公力保护，而是主动使用夺来的半截台球棒打了吉某，明显不符合可参照适用正当防卫的情形。殷某对其主动实施了打人行为并无异议，泰兴市公安局依据治安管理处罚法第四十三条的规定对殷某殴打他人行为处以五日拘留的行政处罚并无不当。
关于争议焦点2，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条第一款、第二款规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。”本案中，新街派出所于2018年9月18日至2018年10月22日对吉某圣的伤情委托鉴定，尽管吉某圣的伤情并非殷某所致，但因吉某圣受伤系因同一起打架事件引起，其伤情鉴定结论对双方是否能够达成调解协议、泰兴市公安局如何量罚存在影响，故该期限不应计算在办案期限内。泰兴市公安局于2018年9月15日受案，扣除鉴定期间，于2018年10月24日作出行政处罚决定，并未超出办案期限。泰兴市公安局按照治安管理处罚法的程序规定，进行了调查并制作了询问笔录，调取了相关录像资料，在拟作出处罚前，已依法向殷某告知了拟作出处罚的相关内容及其所享有的陈述、申辩权利，泰兴市公安局在法定期限内作出处罚决定，程序合法。
综上，殷某要求撤销泰兴市公安局作出的行政处罚决定，欠缺事实和法律依据，法院不予支持。
一审法院根据行政复议法第三条、第十七条、第二十三条、第二十八条第一款第一项、第三十一条审查认为，泰州市公安局作出的行政复议决定职权正当、认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，殷某要求撤销该行政复议决定之主张，法院亦不予支持。
据此，一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回殷某的诉讼请求。
殷某不服，上诉至本院称：1.一审法院没有综合考虑案涉打架事件发生的根源，即上诉人与吉某父子之间的土地纠纷自2016年起一直持续至今，且上诉人多次向公安机关报案，均未能得到公正处理；2.案涉打架事件系因吉某父子无理由阻止上诉人花生，且当日上诉人是在吉某对上诉人亲属吉某圣殴打后用夺来的棍棒打了吉某的屁股，未造成任何伤害后果，违法行为情节特别轻微，不应当对其进行行政处罚。而且，根据治安管理处罚法第九条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或损害他人财物情节较轻的公安机关可以进行调解，经公安机关调解达成协议的不予处罚；3.被上诉人提供的证据不能证明被上诉人已经向上诉人告知上诉人依法享有的权利，被上诉人处罚程序违法；4.上诉人是在10月10日10时30分至15时10分被传唤至泰兴市公安局接受询问，一审法院认定上诉人被传唤至新街派出所，认定事实错误；5.上诉人被传唤进入公安局后，被上诉人多名工作人员对上诉人采取恐吓、胁迫、威胁，在此情形下，上诉人、吉某圣签订了调解协议书，第二天上诉人即向法院提起确认协议无效之诉，并申请调取被传唤至公安局期间的音频、视频，被上诉人未能提供。本案一审中，上诉人再次向法院申请调取，一审法院以与本案无关为由未准许上诉人的申请，程序违法。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人泰兴市公安局答辩称，被上诉人对殷某作出案涉行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人泰州市公安局答辩称，泰兴市公安局对上诉人作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，被上诉人泰州市公安局在法定期限内作出复议决定正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
本院查明
原审原告、原审被告提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审质证、认证符合法律规定，本院对一审判决认证的证据予以认可。
二审中，上诉人向本院提交了泰兴市人民法院（2018）苏1283民初11562号民事判决书，证明上诉人曾向泰兴市人民法院申请调取2018年10月10日上诉人传唤至泰兴市公安局期间的音频、视频监控，泰兴法院依职权未能调取，因此，上诉人认为2018年10月10日被上诉人对上诉人的询问程序违反法律规定。
被上诉人泰兴市公安局及泰州市公安局均质证称，该证据与本案无关，且不能证明被上诉人泰兴市公安局处罚程序违法。
本院认证如下：上诉人提供该民事判决书不能证明被上诉人询问程序的合法性，故与本案不具有关联性，本院不予认可。
另，根据上诉人的询问笔录可知，2018年9月15日的询问地点为泰兴市公安局新街派出所，2018年10月10日的询问地点为泰兴市公安局讯问4室，一审法院审理查明事实中表述为“2018年10月10日，殷某因涉嫌殴打他人被传唤至新街派出所”，与事实不符，本院依法予以纠正。
一审判决认定的其他事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为
本院认为，本案争议焦点是被上诉人泰兴市公安局作出的案涉行政处罚决定是否合法。
本案中，上诉人于一、二审中均对其拿棍棒打了吉某的事实予以认可，其行为明显构成殴打他人的情形，鉴于该殴打行为系因上诉人与吉某父子之间长期的民事纠纷所引起，且未造成严重后果，被上诉人认定上诉人违法行为情节较轻，处以五日以下拘留，符合治安管理法第四十三条之规定，认定事实清楚，适用法律正确。
关于上诉人上诉称经公安机关调解达成协议的应不予处罚的问题。本院认为，治安管理处罚法第九条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损坏他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚……。本案中，上诉人2018年10月10日的询问笔录中已明确表明“协调不成功，我现在要求你们公安机关依法办理”，由此可知，上诉人上诉称经公安机关调解达成协议，明显与事实不符，其据此为由要求不予处罚，于法无据。上诉人一审中虽提交了一份调解协议，但该协议上明确载明系经村镇调解双方自愿达成协议，不属于经公安机关调解达成的协议，且事实上，上诉人对该调解协议的效力亦不认可，且已针对该调解协议向江苏省泰兴市人民法院提起诉讼，请求撤销协议第一项内容。
关于被上诉人处罚程序是否合法的问题。本院认为，根据被上诉人提交的证据可知，被上诉人在询问上诉人前向其送达了行政案件权利义务告知书，明确告知其有陈述和申辩的权利；在处罚前亦向上诉人制作行政处罚告知笔录，告知公安机关将依据治安管理处罚法第四十三条第一款之规定对其进行处罚，并询问其是否提出陈述和申辩，已经充分保障了上诉人的陈述和申辩权，程序合法。上诉人上诉称被上诉人未告知其依法享有的权利，处罚程序违法，与事实不符，本院不予采信。
关于上诉人上诉称一审法院程序违法的问题。本院认为，一方面，上诉人已于另案中申请法院调取相关音频视频材料，被上诉人已经明确告知其因存档保存期限问题，相关音频、视频材料已被覆盖，上诉人再行于本案中向一审法院申请，明显属重复申请，无实际意义，一审法院不予准许其调取证据申请，亦不侵害其合法权益；另一方面，上诉人一审中向法院申请调取材料系“2018年10月10日在被告泰兴市公安局的由被告主持调解的视频、音频监控”，而如上所述，上诉人已经明确表示协调不成功，要求依法办理，故上诉人所申请调取的调解视频、音频监控并不影响案涉行政处罚决定的作出与具体内容，故与本案争议焦点无关，一审法院不予准许其申请，并无不当。综上，一审法院程序合法，上诉人该诉称于法无据，本院不予采信。
关于一审法院认定事实错误的问题，经审理查明，一审法院将上诉人2018年10月10日的传唤询问地点错误认定为新街派出所，但该节事实对于案涉行政处罚决定合法性的认定并无实质影响，不影响一审裁判结果的正确与否，但一审法院今后应当予以注意。
关于被上诉人泰州市公安局行政复议的程序问题，上诉人一、二审中均未提出异议，且一审法院已经对照《中华人民共和国行政复议法》相关规定予以审查，本院依法予以确认。
综上，被上诉人泰兴市公安局作出的行政处罚决定和泰州市公安局作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，结果正确，依法应予维持。上诉人的上诉，于法无据，依法应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人殷某负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长 曹海霞
审判员 刘春生
审判员 蔡 鹏
二〇一九年十月二十五日
书记员 王振宇
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