三论股权让与担保
按：本博之前就此主题写过《十评九民纪要（3）下||“明股实债”和让与担保（第89条第2款）》和《再论明股实债安排不宜认定为让与担保》两篇小文。为了准备昨天晚上李志刚博士主持的网络会议，我再稍微梳理一下这个问题，是为“三论”。
1. 让与担保和物权法定
1.1 目前关于让与担保的法律规范或类法律规范：
1.1.1《民法典》第388条：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同……”。该条中的“其他具有担保功能的合同”的规定为非典型担保留下空间。
1.1.2. 《九民会议纪要》第71条债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
1.1.3.《九民会议纪要》第89条第二款规定：……当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第71 条的规定加以确定。
1.2 《九民会议纪要》第89条第二款的规定至少有两个值得关注的点：
1.2.1采用了“应当认定”的表述，排除了对信托实务中安排其他解释的可能性。非典型担保，其基本含义是“个案中认定的担保”，“纪要”用如此抽象的、类似立法的语言把让与担保固定下来，排除了其他适用的可能，把非典型担保典型化、法定化了，无法涵盖现实中复杂的安排，反而会起到排除现实中合理安排的不良作用。
1.2.2 认定在“当事人”之间成立担保法律关系。本条规定的“当事人”似乎只能包括内部关系，因合同约定只能约束合同当事人之故也。该条款没有规定其对外的效力。如果认定为一种物权担保手段，自然应当能产生对外的效力。而实务纠纷，基本上都涉及对第三人的关系。
1.3 让与担保和物权法定
让与担保这种非典型担保属于物权法定原则的溢出制度。物权法定原则的要求是：当事人不要创造过分复杂的物权性权利，因为这会增加交易成本和危害交易安全；在重视效率的商事交易中更是如此。在商事实践中，当事人可能采取复杂的交易结构和合同联接确保自己的权利，法院只能在个案中认定是否构成让与担保，法院甚至无法定义商事交易中的各种增信措施哪一个应当属于担保、属于“让与担保”。
让与担保之所以是非典型物权担保，就是因为其担保手段无法满足物权法要求的内容的法定化，特别是公示手段的法定化。因此只能由法院在个案中判断能否认可当事人的安排、在多大程度上认可这种安排。试图通过确立抽象规则方式解决问题，可能会制造出更多新的问题。
2. 交易结构的成因
在信托实务中，涉及让与担保的交易大多和“明股实债”有关：这种交易的动因是，信托公司在规避金融监管部门关于信托贷款和房地产融资的监管规定。如果没有纠纷出现，信托公司对监管者会主张该安排具有股权属性（实际上未必能成功）；如果有纠纷出现，一般都是出现了第三人，如入股公司破产之后，公司债权人主张信托公司应承担出资不实或者抽逃出资的责任，此时信托公司会主张自己是债权人。受托人以信托资金入股或者增资进入融资企业成为股东，一般都进行了工商登记，第三人对这种登记的信赖应当予以保护。如果承认了这种所谓的让与担保，会激励信托公司从事机会主义行为。
3.信托场景下的不少交易结构不应适用让与担保
所谓非典型担保，就是没有明确的法定内容和法定公示手段的担保。这种担保在效力上不能直接产生对抗第三人的效力。
让与担保的价值在于，动产等缺乏登记公示的财产，利用占有本身的公示功能，使债权人产生对抗债务人之其他债权人的优先效力，但是信托法场景下股权让与担保的特殊性在于，转移占有所需要的公示手段（工商登记等）让债务人的其他债权人产生股权持有人不是担保物权人而是真正的财产所有人的信赖。让与担保这种非典型担保就是通过财产权转移本身达到的，不像抵押权和质权等典型担保，只是对财产权的一种处分，有法定的公示手段和明确的公示效果。
从信托公司看，如果要用信托财产放贷并利用交易对手（债务人）的股权取得担保，又不承担股东责任，它至少还有两个选择：第一是股权质押，第二是股权收益权投资+回购+股权质押，特别是第一种，是典型的担保，有明确的公示手段和公示效力，也不用担心承担股东可能承担的责任。信托公司选择目前被称为“让与担保”的充满风险的做法，不能不说是出自机会主义的选择。如果没有出现第三人的争议，是否承认其为让与担保无关宏旨，而在出现第三人争议的时候，司法一律承认其为让与担保，恰恰会激励这种机会主义的行为，也会为某些融资方借用信托结构逃避债务（这也是利用人们对信托持股的某些误解）提供便利。
而且，目前的信托实务中的安排基本上都不符合第71条的规定，《九民会议纪要》在信托场景下只有非常有限的适用余地。
当然，不能排除实务中使用股权让与担保在一定边际上是效率更高的增信措施，但是，正如我之前说过的，披上了某种法律形式的外衣，就要承担其后果，这其中自然包括不良后果。没有一个制度能够做到让当事人只享有好处不承担任何风险的。
4. 即使承认让与担保，也应区分对外效力和对内效力
所谓对内，是针对受托人（信托公司）和股权的转让者而言。
所谓对外，是针对股权的转让人的其他债权人以及股权受让人的交易相对人而言。
目前就信托场景下的纠纷，大多是受托人和股权转让人的债权人。这种股权让与担保所采取的公示手段（工商登记和期待中的信托登记。和很多人理解的不同，个人认为即使存在信托登记，也不会产生差异，也即，信托持股还是固有持股对第三人而言不应产生实质的差异）无法达到仅仅是担保的效果，债权人基于受托人是持有股权的事实产生其是该公司股东的信赖是合理的，是值得保护的。。
如果一个交易，能让真正的股东资格消失，把承担股东责任的主体消失，这种安排就是诈骗。允许这种安排就是把诈骗合法化。