建筑行业中挂靠行为的法律关系
18小时前 · 四川皓锦律师事务所官方账号
本文作者：四川皓锦律师事务所张家杨
1、挂靠行为的概述
1.1挂靠行为的概念
挂靠全称是企业挂靠经营，是一个行业术语，指机构或组织从属或依附于另一机构或组织。
建筑业中挂靠指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。
在我国《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
1.2挂靠行为的特征
挂靠有以下特征：
第一、挂靠人没有建设活动资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程，其主体资格存在缺陷；
第二、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，其主体资格合法，但缺乏承揽该工程项目的实际能力；
第三、挂靠人须向被挂靠人上交一定数额的费用；
第四、挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动；
第五、挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力；
第六，挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。
2. 挂靠行为的法律关系
2.1挂靠行为法律关系的概述
挂靠是挂靠方与被挂靠方通过协议而建立的法律关系，对于这类法律关系属于何种性质存在以下几种主张：
代理关系说：挂靠方以被挂靠方的名义与第三人开展民事活动，按照《合同法》关于委托合同的规定来处理挂靠关系；
租赁关系说：挂靠方临时借用被挂靠方的资质等相关材料具有租赁性质；
承包关系说：挂靠方与被挂靠方之间签订承包协议，被挂靠方将特定事项的经营管理发包给挂靠方，挂靠方以承包方的名义对外从事经营活动，二者之间系承包法律关系；
联营关系说：挂靠是挂靠方出资金，被挂靠方提供相应的资质，双方进行联营合作，挂靠方向被挂靠方支付挂靠费的方式。
挂靠行为涉及的法律关系非常复杂。挂靠不仅有挂靠经营关系，对内还有挂靠方与其雇佣人员之间的法律关系，对外还有挂靠方与业主之间及因挂靠行为而与其他第三方之间建立的法律关系。
在理论研究之上，实务中出现的挂靠行为常通过多重法律关系的建立而显得更为隐蔽，也难以区分。
因此，个案中施工的合同订立、工程款拨付等诸多行为会依据高度盖然的日常经验法则成为认定存在挂靠行为的重要证据，例如（2021）最高法民申51号案件中，法院依据双方的费用往来判明存在挂靠关系，对后续的案件走向产生了决定性的影响。
2.2挂靠行为法律关系的分类及解决
2.2.1挂靠方与被挂靠方之间的挂靠经营合同关系
挂靠方与被挂靠方因挂靠经营合同而产生的纠纷，主要包括以下两种纠纷类型：一种是工程款纠纷，另外一种是追偿权纠纷。此类案件的关键点是确定挂靠经营合同法律效力。
《建筑法》第二十六条规定严禁资质挂靠行为，挂靠行为违反了该规定。该规定并未明确规定挂靠经营合同属无效合同，但因建筑产品系涉及公共安全的特殊产品，如认定挂靠经营合同有效将无法有效控制挂靠行为、保证建筑产品质量，进而会损害国家和社会公共利益。
故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确采纳了《建筑法》第二十六条应属于效力性强制性规定的观点，故挂靠经营合同违法了法律效力性强制性规定，应认定为无效合同。挂靠经营合同无效，挂靠方与被挂靠方之间的挂靠经营合同纠纷应按《民法总则》《合同法》及其他相关法律规定进行处理。
但挂靠经营合同的法律关系无效并不意味着挂靠方事实行为责任的免除，被挂靠方的实际支出常与挂靠方的挂靠行为存在因果关系，具有连带责任关系。因此产生大量的诉累，常造成挂靠方与被挂靠方不必要的经济损失，例如（2014）沈中民二终字第622号判决载明“江苏中阳公司作为被挂靠人，因其自身的不当行为导致合同无效而造成的拖欠人工费，应承担连带给付责任”。
2.2.2挂靠方及被挂靠方与发包方之间的施工合同关系
挂靠方与被挂靠方签订挂靠经营合同的主要目的就是以被挂靠方的名义对外开展经营活动，在建筑工程领域主要体现为与业主单位（发包方）签订《建设工程施工合同》，取得工程施工权利，以获取施工利益。挂靠方及被挂靠方与发包方之间发生的纠纷主要涉及工程款和工程质量问题。
挂靠方一般都是以被挂靠方的名义对外开展生产经营活动，由被挂靠方与发包方签订《建设工程施工合同》，依据合同相对性原则，若因工程款或工程质量问题发生纠纷，一般应由被挂靠方和发包方通过协商或诉讼的方式解决。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的企业或自然人借用有资质企业的名义与发包方签订的《建设工程施工合同》系无效协议，被挂靠方与发包方在解决争议的过程中不能以无效的协议作为依据。
但在实务中一般都会参照该无效协议中约定的工程款来进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，若工程质量出现问题，因挂靠方与被挂靠方之间的挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，发包方可将挂靠方与被挂靠方作为共同被告，要求二者对工程质量事宜承担连带责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，若挂靠方实际实施了施工行为，被挂靠方拒不向其支付工程款的，挂靠方可以起诉被挂靠方要求支付，若被挂靠方以发包方未向其付款为由拒不支付的，可以追加发包方为共同被告，发包方在欠付的工程款范围内向挂靠方承担责任。
虽然立法赋予实际施工人此时突破合同相对性的权利，但目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
例如（2020）粤19民终3510号载明“实际施工人姚晚刚应向违法分包人鹏科劳务公司、荣昇劳务公司主张工程欠款。中建二局东莞分公司、中建二局华南分公司、中建二局不存在欠付违法分包人工程款的情形，不适用“发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。
2.2.3挂靠方及被挂靠方与其他第三方之间债的关系
挂靠方以被挂靠方的名义在开展挂靠活动过程中因采购建筑材料或因侵权行为等事由而与挂靠关系之外的其他第三方建立的买卖合同关系或侵权责任关系。挂靠方及被挂靠方与其他第三方之间形成的债的关系不因挂靠经营合同无效而无效。
对于挂靠方以自身名义签订的买卖合同或自身行为侵权发生纠纷的，卖方可以直接向挂靠方主张权利。
而对于挂靠方以被挂靠方的名义对外从事民事活动而产生的民事责任承担问题，若相对方在不知道挂靠关系存在的情况下，而与被挂靠方（此时系挂靠方以被挂靠方的名义）建立民事法律关系的，因挂靠方行为所产生的民事责任均由被挂靠方承担，被挂靠方承担后，可以挂靠方无代理权为由向挂靠方追偿。
若相对方明知或应当知道挂靠关系存在，仍与被挂靠方（挂靠方以被挂靠方的名义）建立民事法律关系，说明相对方明知法律关系履行主体或侵权行为人实际上是挂靠方，根据实际履行原则和权利义务相一致的原则，要求挂靠方承担责任，只有在挂靠方以其个人财产不足以清偿责任时，被挂靠方在其责任范围内承担相应的补充责任。
结语
法律上虽然没有对挂靠行为做直接的定义，但是《建筑法》、《合同法》、《招投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》等均对挂靠现象的相关行为以及造成的法律后果等做了相关的规定。
但行业积弊已久，采取一刀切的政策会对市场及社会的稳定造成不可控的冲击。我们应该引导一些健全的老牌建筑企业带领一些新的中小企业一起承接项目，即暂且允许一部分挂靠行为的存在，但被挂靠的老牌建筑企业应当与中小企业一同参与项目的实体建设，并且严格监督管理中小企业的施工，指出不足并及时整改，并加强对中小企业人才的培养，使得它们越来越强大，最终能够独立地承揽工程。这样“老带新”在给中小企业发展减少阻力的同时也增加了建筑市场的活力，长期以往，我们的建筑市场将会越来越成熟，发展也会越来越快
可以预见的是，在未来一段时期内，还将继续存在建筑企业的挂靠行为。为了 有效防范挂靠经营带来的风险，就需要各单位不断学习应对风险的方法，对以往的经验和教训认真总结，并提出有效的应对措施，使挂靠双方应对施工项目风险的抵抗能力进一步提高，将风险带来的 损失最大化的减少。