【刑辩实务】电子数据质证实战攻略

周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员

——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

01

前言

根据最新的《刑事诉讼法司法解释》

　　第一百一十条 对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：

　　（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；

　　（二）是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；

　　（三）收集、提取的过程是否可以重现；

　　（四）如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；

　　（五）完整性是否可以保证。

　　第一百一十一条 对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行审查、验证：

　　（一）审查原始存储介质的扣押、封存状态；

　　（二）审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；

　　（三）比对电子数据完整性校验值；

　　（四）与备份的电子数据进行比较；

　　（五）审查冻结后的访问操作日志；

　　（六）其他方法。

　　第一百一十二条 对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：

　　（一）收集、提取电子数据是否由二名以上调查人员、侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；

　　（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；没有签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；

　　（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；

　　（四）采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，是否依法经过严格的批准手续；

　　（五）进行电子数据检查的，检查程序是否符合有关规定。

　　第一百一十三条 电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

　　（一）未以封存状态移送的；

　　（二）笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的；

　　（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；

　　（四）有其他瑕疵的。

　　第一百一十四条 电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

　　（一）系篡改、伪造或者无法确定真伪的；

　　（二）有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；

　　（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。

由此可见，对控方电子数据质证的操作也应当按照上述司法解释规定来质疑其“三性”，即真实性、关联性、合法性。在笔者办理的H某被控保健品诈骗案中就存在上述情形，具体质证内容详见正文。

02

正文

  对电子数据的质证意见

（一）对卷61《大卷H等人聊天记录》、卷67《七楼聊天记录》、卷68《八楼聊天记录》、卷69《二十五楼聊天记录》、卷70《YH聊天记录》、卷71《NJ聊天记录》的质证意见

质证意见：对上述电子数据的真实性、合法性、关联性发表如下意见：

1.《七楼聊天记录》《八楼聊天记录》《二十五楼聊天记录》《YH聊天记录》《NJ聊天记录》中大部分聊天记录来源不明，没有提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名，无法确认其是否随原始存储介质移送。上述聊天记录收集程序、方式不符合法律及有关技术规范，无法确认上述聊天记录的内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形，以及与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。

首先，《大卷现场勘查笔录及扣押》是本案的勘验、检查笔录，记录了电子数据原始存储介质的扣押过程，并附有扣押清单。《电子证据检查工作记录》记录了电子数据的提取过程。在《电子证据检查工作记录》中，公安机关提取了H、吴某、L某、莫某、朱某、李某、周某、何某丽、时某利、史某、王某、王A、赵某的手机内容，未显示有提取时某玲、马某、沈某等人的手机内容。

其次，《大卷现场勘查笔录及扣押》《电子证据检查工作记录》中记录的被扣押的涉案人员的手机等物品是上述聊天记录等电子数据的原始储存介质，上述聊天记录等电子数据应随原始储存介质移送而移送。如果上述聊天记录等电子数据在《大卷现场勘查笔录及扣押》《电子证据检查工作记录》中未找到相应的、被扣押的原始储存介质，那么，上述聊天记录等电子数据的内容则无法与勘验、检查笔录的内容相互印证，上述聊天记录等电子数据的来源则不明。

最后，聊天记录依赖于手机、电脑等原始储存介质，提取涉案人员聊天记录的前提是提取涉案人员的手机、电脑等。而《七楼聊天记录》《八楼聊天记录》《二十五楼聊天记录》《YH聊天记录》《NJ聊天记录》作为电子数据，记录了不同涉案人员与客户的聊天记录，但上述聊天记录截图的涉案人员绝大部分与《大卷现场勘查笔录及扣押》《电子证据检查工作记录》中被扣押了手机、电脑等物品的涉案人员都无法相互印证，且控方亦无法证明其合法来源。例如，《七楼聊天记录》中有马某与客户的聊天记录，而在《大卷现场勘查笔录及扣押》《电子证据检查工作记录》中，却未发现公安机关扣押了马某的手机、电脑等物品。那么，在这种情况下，则无法确认《七楼聊天记录》中马某与客户的聊天记录来源于哪里，也无法确认其制作、取得的时间、地点、方式是什么。除此之外，还有《七楼聊天记录》中时某玲、马某、沈某、周某云、杨某兰、冯某琪与客户的聊天记录，《八楼聊天记录》中柏某、许某、李某玲、陈某、李B与客户的聊天记录，《二十五楼聊天记录》中邓某、江某、胡某、李某隆、叶某杰与客户的聊天记录，《YH聊天记录》中陈某、谢某琦、李某双、赵某云、郑某桥、杨某、王某菊与客户的聊天记录，《NJ聊天记录》中陆某会、陆某明与客户的聊天记录均来源不明。在《大卷现场勘查笔录及扣押》《电子证据检查工作记录》中，也未发现公安机关扣押了上述涉案人员的手机、电脑等物品。无法确认上述涉案人员与客户的聊天记录来源于哪里，也无法确认其制作、取得的时间、地点、方式是什么。综上，《七楼聊天记录》《八楼聊天记录》《二十五楼聊天记录》《YH聊天记录》《NJ聊天记录》的真实性、合法性无法确认，根据《刑诉解释》第九十四条规定，不得作为定案依据。

2.《大卷H等人聊天记录》（卷61P2-48）是H与L某强的聊天记录，其聊天记录的内容与本案待证事实无关联。控方提供《大卷H等人聊天记录》的目的是证明本案被告人存在诈骗行为。但从《大卷H等人聊天记录》（卷61P2-48）的内容来看，其无法体现出H有虚构事实、隐瞒真相方面的内容，反而证实了H主观上没有诈骗的故意。《大卷H等人聊天记录》（卷61P2-48）中，H多次向L某强强调：“对公司员工进行突击检查，看看是否存在违背规章制度的问题……在合法遵守制度的情况下进步……”。

《大卷H等人聊天记录》（卷61P160-201）是YH嫌疑人王A、赵某与客户的聊天记录。该聊天记录未体现出王A有冒充专家和医生、承诺治病和效果方面的内容，与本案待证事实无关联。

因此，该电子数据证据欠缺关联性，无法证明H存在诈骗行为，不能作为定案的依据。

3.从《大卷H等人聊天记录》《七楼聊天记录》《八楼聊天记录》《二十五楼聊天记录》《YH聊天记录》《NJ聊天记录》可知，涉案销售人员主要对客户进行糖尿病及其病发症、妇科病及其并发症等相关知识的普及及告知，顺带推销公司的保健品，在销售过程并未冒充医生，也未将保健品当成药品进行销售，客户对于“涉案产品属于保健品，而非药品”这个事实有着清晰的认知，并未产生错误认识。上述聊天记录与本案待证事实无关联，无法证明H存在诈骗行为，不能作为定案的依据。

4.从本案的卷宗材料来看，本案的涉案销售人员大概有270人，而本案提供聊天记录的涉案销售人员人数仅为30人，约总销售人数的九分之一。控方提供的上述聊天记录缺乏完整性、连贯性，说明控方在提供证据时经过倾向于收集能证明H有罪的证据材料，而忽略能证明其无罪的证据材料。因此，控方提供的证据材料具有片面性，无法客观、全面证明本案H存在诈骗行为。退一万步说，即使上述30名销售人员与客户的聊天记录存在冒充专家医生、将保健品当成药品销售并承诺治疗效果的情况，也无法证明其他240名销售人员在销售过程中均存在冒充专家医生、将保健品当成药品销售并承诺治疗效果的情况，更无法证明H主观上具有诈骗的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。

（二）对卷54《L某强业绩资料》、卷57《周某、何某丽销售成单》、卷58《汪某销售成单记录》、卷59《大卷张某凤、顾某平等销售成单记录》、卷73《电脑数据二陈某敏业绩》、卷74《电脑数据三陈某敏业绩二》、卷75《八楼、YH、NJ工资情况》、卷76《何某丽、时某利、汪某等妥投业绩》、卷77《曹某霞一》、卷78《曹某霞二》、卷79《曹某霞三》、卷80《YH岳某整理退单》卷81《八楼电脑数据卷一》、卷82《八楼电脑数据卷二》、卷83《八楼电脑数据三》、卷84《八楼电脑数据四》的质证意见

质证意见：对上述电子数据的真实性、合法性发表如下意见：

1.关于电子数据的收集、提取过程，前文“对勘验、检查笔录的质证意见”“对鉴定文书的质证意见”部分已经详细论述，此处不再赘述。

2.上述电子数据材料不完整，不排除存在删除、修改的情形，直接导致控方指控H等人的诈骗金额错误。

其一，控方提供了H地话务、H地微商的2018年1月-12月、2019年1月-2月发货总数和签收总数（附有明细）以及J广场（属于H地话务、H地微商范畴）7楼、8楼微商部、25楼的2018年12月、2019年1月-7月拒收/退单总数（附有明细）、何某丽等9人（属于H地话务、H地微商范畴）的2017年1月-7月退单/拒收总数（附有明细），缺乏2018年12月以前J广场7楼、25楼的退单/拒收总数及明细、2018年1月-12月、2019年1月-2月J广场8楼话务部以及H地话务、H地微商其他销售人员的退单/拒收总数及明细，缺乏2018年1月-12月、2019年1月-2月H地话务、H地微商的退货总数及明细。本案控方提供了H地话务、H地微商的部分退单/拒收的总数及明细，却未提供H地话务、H地微商的退货总数及明细，致使电子数据材料不完整，计算结论有失偏颇。

控方提供了NJ话务、NJ微商2018年1月-12月、2019年1月-2月发货总数和签收总数（附有明细），缺乏2018年1月-12月、2019年1月-2月NJ话务、NJ微商的退单/拒收的总数、退货总数及明细。上述电子数据的缺失直接致使计算结论错误。

控方提供了YH公司2018年1月-12月、2019年1月-2月发货总数和签收总数（附有明细）以及金海潮员工（属于YH公司范畴）2018年6月-12月及2019年1月-5月退单/拒收总数（附有明细），缺乏2018年1月-5月YH公司退单/拒收总数及明细，缺乏2018年1月-12月、2019年1月-2月YH公司的退货总数及明细。上述电子数据的缺失直接致使计算结论错误。

综上，退单/拒收不同于退货，退单/拒收是指买方因拒绝接受商品或交货单据而拒绝付款的行为，而退货是指买方签收货物后，将不满意的商品退还给卖方的过程。由于本案不存在第三方支付公司，客户与涉案公司之间是直接支付、直接到账的。因此，在退单/拒收中，涉案公司没有实际收到货款，而在退货当中，涉案公司已经实际收到货款。本案被告人供述、被害人陈述等大量言词证据表示，本案存在大量退货退款行为。而控方提供的电子数据中却只有少部分退单/拒收明细账及总额，没有提供本案的退货明细和总额，不排除存在删除、修改的情形。退货明细和总额等相关证据材料对本案的定性及量刑起着至关重要的作用，上述证据材料的缺失会直接导致控方关于H等人构成诈骗罪的指控错误，也会直接导致控方指控H等人的诈骗金额错误。

其二，控方在收集涉案公司销售数据资料时，未收集涉案公司的运营成本等资料，无法比对运营成本与销售总额的比例，无法计算涉案公司的利润，也就不能以H等人“将产品数倍价格卖给患者”为由，认定H存在非法占有的目的。据H供述：“大部分产品的进价一般是售价的20%或30%”“北京W集团仅广告费就占总销售额的60%左右，有时一个月的广告费就达两三百万元；人工开支约占总销售额的10%；产品的仓储、采购费等加起来约占总销售额的20%，其利润只占总销售额的5%-10%，属于微利。”可见，涉案产品的销售价是成本价的3倍到5倍。在保健品市场中，保健品的销售价一般为成本价的10倍，甚至更多。而在本案中，涉案公司已经是低于市场价的百分之十进行销售。控方在未收集涉案公司的运营成本等资料的情况下，不能以“算大账”的方式来认定H在销售保健品过程中获得了暴利，简单推断H主观上存在非法占有的目的。缺失涉案公司的运营成本等证据材料，则无法认定H等人销售保健品是出于营利的目的还是非法占有的目的

3.本案控方通过上述证据材料笼统计算H等涉案人员的“诈骗金额”，缺乏客观真实性。

控方仅对涉案人员电脑里记录的业绩数据进行简单拼凑，不论销售过程是否存在虚构事实、隐瞒真相的行为，均按照账面销售金额来计算诈骗金额。整个计算过程未说明原理，未对每一笔销售金额是否存在虚构事实、隐瞒真相行为进行分析论证、逻辑推理，且无法与本案被告人供述、被害人陈述一一印证，无法确认哪些金额属于涉嫌诈骗的金额，哪些金额属于正常销售的金额。

例如，根据周某2019年7月25日《讯问笔录》（卷5P17）：“我们公司有一个微信公众号叫'JK云谷’，关注我们公司这个公众号在公众号后面有一个商城，商城里就有我们公司的产品，客户可以在商城自动订购我们的产品，这个我们是不和客户沟通的。”由此可见，本案存在无沟通情形下客户自动订购保健品的行为，并不是基于欺骗行为产生认识错误而实施的行为。在这种情形下，H等人不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，客户也没有因欺骗行为对保健品产生认识错误，更没有因认识错误而处分其财产，H等人在'JK云谷’微信公众号的商城上售卖保健品的行为与客户购买保健品的行为之间没有刑法上的因果关系。

再如，“被害人”明某《询问笔录》（卷9P28）、叶某《询问笔录》（卷14P46）、尚某《询问笔录》（卷9P20）、吴某《询问笔录》（卷12P91-92）均明确表示销售人员在向其推销产品过程中没有冒充专家、医生的情形，没有将保健品说成是药品，亦没有承诺可以治病。他们在购买产品时认为对方是微商或者抱着试试看的心态购买，并未对保健品本身及销售人员的身份产生错误认识。在这种情形下，销售人员不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，客户也没有因欺骗行为对保健品产生认识错误，更没有因认识错误而处分其财产，销售人员的销售行为与客户购买保健品的行为之间没有刑法上的因果关系。

综上，没有通过虚构事实、隐瞒真相获得的销售金额、已经退货退款的金额，均不应计入诈骗金额的范畴。控方没有委托专业的司法鉴定机构进行司法会计鉴定，而是将案卷材料所有的销售数额糅杂在一起“算大账”，归入诈骗金额的范畴，这种计算方法不科学、不严谨，计算结论缺乏客观、真实性，不得作为定案依据。