关于民事诉讼之"诉讼请求"若干重大问题的分析研究(上篇•2015)|法客帝国

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[原题]诉讼请求论

---民事诉讼理论体系之重构

版权声明&法客帝国按

  • 作者|董少谋[西北政法大学民商法学院教授]

  • 来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发

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法客帝国按：本文较长，全文近4万字，分上下两篇刊发，本文为上篇。点击文末“阅读原文”读取本文下篇。

摘要

传统民事诉讼法学认为，民事诉讼基本理论包括目的论、诉权论和既判力本质论三大理论。诉讼标的论是民事诉讼审理对象的理论，当事人行使诉权、法院对当事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的。因此，诉讼标的论应与传统基本理论共同构成民事诉讼基本理论。在《民事诉讼法》条文中，“诉讼标的”这一概念主要集中在第52条、第54条及第56条有所涉及，但立法没有界定其内涵及外延。最高人民法院《适用解释》247条，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

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对于二审的审理范围，《民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《适用解释》323条，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。由此可见，二审原则上限制在一审诉讼请求和审理范围。

对于再审的审理范围，民事诉讼法没有专门规定。《适用解释》405条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。

而对于一审的审理范围，民事诉讼法没有直接规定。尽管诉状的要素中有“诉讼请求”，但诉的要素中，通说认为包括诉讼标的而非诉讼请求，故一审的审理范围并不十分明确和确定。《适用解释》第225条规定，根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容：（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；（二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求……。《适用解释》第226条规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。《适用解释》第232条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。故，一审的审理范围也是诉讼请求。因此，应以诉讼请求为轴线重新构建民事诉讼理论体系。

一、诉权论：关注起诉条件中的诉讼请求

诉权理论一直是大陆法系国家和地区民事诉讼法学中的一个基本理论问题，历来为大陆法系民事诉讼法学界所看重，其相关实践问题在英美判例法中也同样受到重视。由于诉权问题是关于当事人“为何可以诉讼”的基本权利的理论，民事诉讼的其他很多理论问题都与诉权理论紧密相关，因此在建构我国民事诉讼基本理论体系时，自然应当将其作为一个重要的组成部分。

苏州大学法学院胡亚球教授认为：“所谓诉权，其本质就是起诉权。研究起诉权的意义远大于对诉权问题的纠缠。诉权问题至少要从诉讼法学领域淡出。”

（一）民事诉权理论的历史演变

科学的诉权理论的确立离不开对以往诉权理论研究成果的吸收以及对其缺陷的批判，故在此有必要简单回顾一下诉权学说的历史演变过程。

1.私法诉权说（实体诉权说）

该说认为，私权的存在与诉讼无关。诉权是私权尤其是请求权因其遭受侵害而产生的变形物或派生物，属于私权的一种属性。该学说盛行于19世纪前半期公法学说不太发达的德国普通法时代。

私法诉权说的时代局限性有以下几方面：（1）诉权是对于国家司法机关的权利而非对于被告的权利，诉权与实体法上的权利应当有所区别，当实体法与诉讼法分离后，诉权与实体法上的请求权更应该明确区分。（2）该说将享有实体权利作为行使诉权的前提，这就要求法院在受理案件之前必须先查明原告有无实体权利。显然，这既不符合实际，又不利于保护当事人的权益。（3）在给付诉讼以外的确认诉讼，尤其是消极确认诉讼中，原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利，只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认，私法诉权说对此无法自圆其说。正是由于私法诉权说存在这些缺陷，这种学说已经成为历史，不为学者们所采用。

2.公法诉权说

从19世纪后半叶开始，随着法治国家思想的发展，人们对国家享有公权的观念兴起以后，诉权的观念就逐渐演变为对于国家的公法上权利，公法诉权说应运而生。公法诉权说是从公法（诉讼法）的立场来理解和分析诉权的性质，重在强调诉讼法的独立性。该说认为，诉讼法具有公法的性质，而非是私法的组成部分，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，而是对国家（法院）所享有的公法上的请求权。这种学说依据诉权内容——可以要求获得何种判决——之不同，可以将公法诉权说进一步划分以下四类主要学说：

（1）抽象诉权说。该学说彻底抛开私法观念的束缚，认为诉权是纯粹意义上的诉讼法（即公法）上的权利，是不依赖于实体权利而独立存在的一种权利。它是国民向国家提出的“公法”上的请求权，也就是任何国民都享有的请求法院作出判决的权利。依据这种学说，即便当事人承受了“闭门羹式”驳回诉之诉讼判决，也视为其行使了诉权。抽象诉权说的缺陷在于，把诉权看成与民事权利无关的单纯请求司法保护的一种抽象权利，即任何国民和组织，不论其民事权利是否受到侵犯或发生争议，也不管起诉的理由是否正当都有请求法院进行审判的权利。这不仅使诉权与其要保护的实体权利脱节，而且使诉权的概念与诉讼权利能力的概念等同。

（2）具体诉权说（权利保护请求权说）。该学说在“二战”前曾一度成为德国和日本的通说，现在我国台湾地区的民事诉讼法学者仍多持此学说。该说认为诉权是当事人就具体内容请求代表国家的法院做出“利己裁判”的权利。同时认为，诉权在诉讼开始以前就已经存在于纠纷双方当事人之间，但是在诉讼过程中，诉权以请求代表国家的法院做出利己判决请求权的方式得以实现，诉权就归属于原、被告双方当事人中的一方。因此，依据这一学说，原告为求利己判决，应具备诉讼要件（或称形式要件）和权利保护要件（或称实质要件），欠缺诉讼要件时，应以原告之诉为不合法，以裁定驳回之；欠缺权利保护要件，则应认为诉为无理由，以判决驳回之。

（3）司法请求权说。司法请求权说在德国现在依然占据着通说的地位。《欧洲人权公约》也承认了司法请求权。这种理论认为，根据国家法和诉讼法，法院有行使司法的义务。当事人有权要求法院实施司法义务，这种权利可以称之为要求司法服务的请求权或者要求提供司法的请求权，简称司法请求权。在法治国家，宪法保障所有人均有请求法院予以司法保护，这种保护也包括对私权的保护。法院有义务满足当事人的司法请求对案件进行审理和裁判，司法请求权在内容上就是当事人起诉的权利。法院如果没有正当理由，便不能拒绝在指定期间开庭审理，法院应当对案件事实和适用法律进行审理并做出裁判。当法院违反这种义务拒绝审判或拖延审判的，就构成对当事人司法请求权的侵害，当事人可以通过违宪（德国《基本法》第103条第1款规定了法定听审请求权）之诉向联邦宪法法院请求法律救济。

（4）本案判决请求权说。该学说为日本的通说。该说认为，诉权是要求法院为本案判决的权利。具体而言，就是当事人要求法院就自己的请求是否正当（并未要求法院承认其请求）做出判决的权利。该说的立论基础是解决纠纷的诉讼目的论，强调的是诉讼法的独立性，注重当事人请求法院就私权纠纷为法律解决以定纷止争的公益目的。本案判决展示了纠纷解决的实质标准，为日本兼子一教授所采用。依兼子一教授的见解，民事诉讼的目的不在于私权保护，而在于解决纷争，确定私法上的权利义务关系，即诉权是纠纷解决的请求权。作为诉权的要件而言，主要是诉的利益与当事人适格。因此，依据这一学说，当欠缺诉的利益与当事人适格之要件时，法院应以诉讼判决驳回原告之诉。该学说在日本虽为通说，但日本实务上采具体诉权说，故欠缺诉的利益之要件和当事人适格之要件者，亦认为应以实体判决驳回之。

3.二元诉权说

二元诉权说起源于前苏联的民事诉讼理论，由前苏联民事诉讼法学家顾尔维奇所首倡。他在其专著《诉权论》中主张：诉权应该包含二个部分：（1）程序意义上的诉权，即起诉权；（2）实体意义上的诉权，即胜诉权。

（二）民事诉权的内涵

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我国的诉权理论是在吸收和移植前苏联诉权理论基础上，保留了诉权的前两重含义，形成了现在的二元诉权学说，并认为诉权在本质上是一个兼具程序内涵和实体内涵的基本权利，进而认为，诉权是指当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。

1.程序意义上的诉权

根据二元诉权学说，程序意义上的诉权，是指民事诉讼法赋予当事人进行诉讼的基本权利。它对提起诉讼的原告一方来讲，是请求人民法院行使审判权，对自己的合法民事权益给予保护的权利。这些权利具体包括：提出诉讼请求的权利、提供证据的权利、进行辩论的权利、行使各项诉讼权利的权利、实施各项诉讼行为的权利。程序意义上的诉权对被告来讲，是应诉答辩的权利。这些权利具体包括：被告参加诉讼的权利、承认或者反驳原告提出的诉讼请求的权利、提起反诉的权利等。在民事诉讼中，除原告、被告之外，共同诉讼人、诉讼中的第三人都享有诉权。有独立请求权的第三人有权以原告的资格提起诉讼并参加诉讼，享有诉权；无独立请求权的第三人不论参加到原告一边进行诉讼，还是参加到被告一边进行诉讼，仍有程序意义上的诉权。

2.实体意义上的诉权

实体意义上的诉权，是指当事人根据实体法的规定通过人民法院向对方当事人主张实体请求的权利。实体意义上的诉权对原告来讲，当其利用程序意义上的诉权，请求人民法院通过审判的方法保护自己的合法权益时，人民法院受理案件，经过审理，查明原告有实体意义上的诉权，并确实受到了被告的侵犯或者与其发生了民事权益争议，人民法院就应做出裁判，保护其合法权益。实体意义上的诉权对被告来讲，是指可以通过人民法院反驳原告提出的实体上的请求，有权在诉讼中提起反诉。

（三）民事诉权的要件

既然诉权是当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利，那么当事人请求法院就作为诉讼标的的实体法上的法律关系或者实体法上的请求权做出裁判，必须具备一定的诉权要件。我国民事诉讼法学界普遍认为，民事诉权要件包括两个方面：

1.当事人适格。当事人适格是指对于作为诉讼标的之特定权利或法律关系，可以作为当事人来实施诉讼、要求本案判决的资格。当事人适格涉及的是在诉中对特定当事人做出本案判决必要性及实效性之问题。因此，当事人适格应依当事人与特定的诉讼标的的关系来确定，当事人适格肯定是对于作为诉讼标的的实体法律关系或者实体法上的权利有管理权和处分权的人。根据我国《民事诉讼法》的规定，非适格当事人，法院不得接受原告的起诉（裁定不予受理）；如果已经受理，则应当裁定驳回起诉。

2.诉的利益。诉的利益是根据每个具体请求的内容，来考量做出本案判决的必要性及其实效性。诉的利益涉及的是有关请求内容自身做出本案判决必要性及实效性之问题。

对于当事人适格和诉的利益，从理论上尽管当事人适格，但如果没有诉的利益，法院就不接受该“诉”的申请；如果具有诉的利益，而当事人又不适格，法院同样也会拒绝该“诉”的申请。但是，在形成之诉和确认之诉中，由于有利益的人即适格当事人，因而，当事人适格和诉的利益是统一的甚至是同一的。

（四）民事诉权的保障

从目前来看，立法上对诉权的保障极为不周，司法实践中诉权保护不足和侵害诉权的现象也相当严重。主要表现在：

1.诉权是宪法所应予保障的一项基本权利，但时至今日，由于宪法的可诉性或司法化问题一直没有得到很好的解决，因而对于公民所享有的民事实体法没有做出具体规定的大量的宪法性权利，在受到行政机关、社会组织或者他人侵犯时，公民无法通过行使诉权的方式请求司法救济，诉权的宪法保障力度因之极为微弱。最高人民法院虽然在个别案例中以司法解释的形式规定可以根据宪法的规定来保护当事人的民事权益，但这只是极个别现象，与诉权之宪法保障的制度化尚存在很大差距。

2．对于某些民事权利，民事实体法本应做出规定，但却由于各种原因而未予规定或者规定得不够完善，致使当事人诉权的行使受到很大障碍。

3.有些民事实体法虽然规定当事人享有某些特殊的民事权利，但却没有规定相应的法律救济程序和途径，致使当事人难以充分行使其诉权。

4．现行民事诉讼法中的很多规定不利于为当事人充分行使其诉权提供有效的保障，表现于诉权行使的条件，诉讼权利平等原则、辩论原则等基本原则，合议制度、回避制度等基本制度，管辖制度、证据制度等具体制度，简易程序的设置等诸多方面。

5．在司法实践中，法院及其法官侵犯诉权的行为也时有发生，例如非法增加诉权行使或提起诉讼的条件，对于本来具有诉的利益的案件却认为不具有诉的利益而不予受理，以诉讼文书不能送达为由而拒绝受理，等等。

我们认为，诉权作为当事人“为何可以诉讼”的基本权利，从中国的实际情况来看，更为重要的是，应当大力加强对起诉条件中诉讼请求等具体制度的研究。

二、诉讼标的论：功能定位于案由

法院在受理一个民事案件时，首先应当弄清楚谁与谁发生了纠纷，也就是说原告与被告是谁。同时更为重要的是还应当了解双方当事人在该件诉讼中发生的争议是什么事，原告起诉要求法院裁判的具体内容是什么，此即为诉讼标的。传统诉讼标的理论的探讨，具有两个明显特征：一是诉讼标的与实体法上的请求权基础之关系，进而探讨实体法上请求权竞合的情形下，诉讼标的之单复数问题；二是诉讼标的理论涉及到诉的客观合并，诉的变更、追加与反诉，重复起诉禁止，既判力的客观范围四个方面，也即这四个问题的合理解决是判定诉讼标的理论的试金石。

讼标的的各种学说之争，其核心是将纠纷从最大范围（抽象的法律关系）去理解还是从最小范围（具体的诉讼请求）去理解。

诉讼标的理论涉及到诉的客观合并，诉的变更、追加与反诉，重复起诉禁止，既判力的客观范围四个方面，也即这四个问题的合理解决是判定诉讼标的理论的试金石

依据最高人民法院《合同法解释（一）》第30条规定，在请求权竞合的情况下债权人变更诉讼请求的，人民法院应当准许。该解释抛开诉讼标的，突出诉讼请求，值得诉讼法学界注意。

清华大学张卫平教授考证：“无论德、日、奥地利、意大利等大陆法系的民事诉讼中都没有使用诉讼标的的概念，而多数情况下是使用诉讼请求的说法。”

南京大学吴英姿教授认为：“让诉讼标的理论回归其正道，需要回到民事诉讼出发点，紧扣民事诉讼解决纠纷的目的，将诉讼标的的功能置于诉讼程序的整体之中，才能使诉讼标的从过重的负担下解脱出来。”

（一）民事请求权竞合

民事请求权竞合应该说完全属于民法研究的课题，民法上争论的目的在于解决因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任产生，在此种情况下如何适用法律条文的问题。而民事诉讼法学者只是在研究诉讼标的理论时遭遇了无法逾越的理论困惑——在请求权竞合的情况下，到底请求权是单数还是复数的问题。

所谓请求权竞合，指权利人对于同一义务人，就同一标的，发生数个请求权的情形。在发生请求权竞合的情形，其中一个请求权得到满足，其余请求权均归于消灭。但在消灭之前，各请求权彼此独立，不相关联。尤其诉讼时效各别进行，纵然其中一请求权因时效届满而消灭，其余请求权也不因此受影响。请求权竞合，最常见的是违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合。而关于违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合，在国外，学说上主要有三种不同主张。

1.法条竞合说

此说认为，所谓违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合，实际上只是两个法律条文的竞合，而非行为的竞合，因此否定请求权的竞合。违约责任与侵权责任，虽属两种责任，但两者在本质上并无不同。法律关于侵权责任的规定，与关于违约责任的规定，构成普通法与特别法的关系。当关于同一行为既有侵权责任的规定，又有违约责任的规定，即发生两个法律条文的竞合时，应依特别法优先于普通法的适用原则，仅适用关于违约责任的规定，而不适用关于侵权责任的规定。因此，当事人只有一个请求权，即违约责任请求权，并不发生请求权的竞合问题。

这一学说以刑法上的法条竞合理论为基础，在法条竞合的情况下，当然只能通过确定法条运用的规则来解决，法院也只能根据几个法律条文之间的关系适用其中的某一条。法条竞合说自始否定数请求权同时并存，权利人自始即无自由选择主张其请求权的余地，数法条发生竞合时，大权掌握在法院。此种学说太狭小，无法解释民法上所规定的各种法律关系之真谛。德国民法学者在20世纪初，在侵权责任与契约责任竞合的情况下，持法条竞合说的学者很多。但法国至今的学说、判例仍主张这一学说。

2.请求权竞合说

此说认为，违约责任和侵权责任是民法上两个独立的不同的制度。若一个行为事实既符合契约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，发生两个独立并存的请求权。当事人可以合并或选择其一行使，或同时起诉或择一起诉，前一诉讼判决对后一诉讼不生影响。但因两个请求权以同一给付为内容，因此不得主张双重给付，其中一个请求权获得满足，另一个请求权将随之消灭。从我国《合同法》第122条规定看持这一学说。

当然，究竟选择侵权赔偿请求权还是选择违约赔偿请求权，对当事人尤其是对受害人的利益有很大的不同。我国著名民法学者提醒人们在选择请求权时，应当考虑侵权损害赔偿和违约损害赔偿的区别，主要有：第一，诉讼管辖不同，权利人应当注意选择对自己有利的管辖法院起诉；第二，看损害赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法，但依据合同法却可能尚未达到违法的程度，如果当事人提起合同之诉，将不能依法受偿；第三，看赔偿范围，例如按照违约责任起诉不能请求精神损害赔偿，如果请求精神损害赔偿，就只能选择侵权起诉；第四，举证责任不同，权利人应当选择对自己有利的请求权行使；第五，时效的区别，可以选择诉讼时效较长的请求权；第六，责任构成要件和免责条件不同，应当选择对自己有利的请求权行使。

请求权竞合说赋予权利人自由选择其最有利之请求权而主张之。但一方面承认权利人仅得受一次给付，另一方面却赋予权利人得自由让与个别独立之请求权，因此在理论上形成无法避免的矛盾，权利人得利用迂回方法获得双重给付。

3.请求权规范竞合说

又称请求权基础之多数。此说认为，侵权行为与违约行为，所违反的是同一个义务，因此同一事实既符合违约行为的要件，又符合侵权行为的要件时，仅发生一个请求权，而不是两个分别独立的请求权。只是此单一请求权有两个民事责任规范作为其基础。亦即一个请求权，同时有两个请求权基础，一个是契约关系，另一个是侵权关系。当事人可以选择的，不是两个请求权，而是同一个请求权所依据的两个法律规范即两个请求权基础，并且只能一次起诉。该学说在概念上与法条竞合说大不相同，其具体内容为：

（1）同一生活事实关系涉及的几个法律条文存在互相排除适用的关系，当事人和法院只能适用其中一条，其他的法律条文应当排除。而法律条文之间是否存在互相排除适用的关系可以从法律的明文规定，以及法律的立法精神进行观察。有明文规定按规定办。在没有明文规定的场合，可以根据法律规定的目的及精神，参照特别规定排除一般规定，补充规定补充基本规定的原则予以考虑。可见，当遇到有法律条文互相排除适用的情形，应当按照法条竞合说的理论予以解决。

（2）若几个法律条文之间没有互相排除适用的关系存在，也就是说，每一个法律条文之间都有同等的机会时，此时就要看这些竞合的法律条文所要达到的法律效果是否同一：

a.如果互相竞合的法律效果是同一的，即请求权的内容或者给付目的是同一的时，又可以分为两种情况：

一种情况是从发生法律效果的原因事实或者法律的立法精神来看，几个法律条文所追求的给付目的都是基于同一个请求基础或者理由。因为在通常情况下，同一个请求可以由几个不同的基础或理由加以支持，所以这种情形被称为“请求权基础为多数”或称为“请求权法条竞合”，此时权利人只拥有一个独立的请求权，只不过支持这一个请求权的基础有几个而已。

另一种情况是几个法律条文追求的给付目的虽然相同，但是数个法律条文所规定的请求权可以同时并存而且可以分别进行处分，这种情况才是真正的“请求权竞合”。对于这种情况的请求权竞合，权利人可以通过选择行使请求权、交叉援引法律规则、在法律规定允许的范围内转让或者处分某些请求权来解决。

b.如果法律效果不同，那么由这些不同的法律效果所产生的请求权就能同时并存而一并主张。例如：甲偷走了乙的一头母羊，乙既可以向甲请求返还母羊，还可以请求乙返还因非法占有母羊所获得的利益（如小羊羔或者羊奶）。这两者之间各自独立，既可以分别主张，也可以合并主张，不存在所谓的请求权竞合的问题，这种法律条文的竞合，在学理上叫做“请求权并合”。这种现象在诉讼中形成的所谓诉的客观合并，不发生诉讼标的同一与否的问题。

这一学说较好地克服了请求权竞合说的缺点，在理论界取得了空前的好评，并逐步取得了“通说”的地位。德国有代表性的民法教科书已不再采取传统的法条竞合说，而改采“请求权基础之多数”之见解。我国台湾学者王泽鉴先生认为：“此项理论符合当事人利益，实现法律目的，避免请求权自由竞合说之缺点，兼采请求权相互影响说之特色，使实体法上请求权之概念与新诉讼标的理论趋于一致，颇具可采性。”

（二）诉讼标的理论的各学说评介

我国民事诉讼法学界向来就诉讼标的理论的探讨，大都沿袭德、日之学说，以新诉讼标的理论与旧诉讼标的理论之论争为中心，尚未出现本土化的有力学说。从德、日诉讼标的理论的研讨看，存在着旧诉讼标的理论、新诉讼标的理论和新实体法学说等几种主要学说的争论。

1.旧实体法理论（传统诉讼标的理论）

最初的旧实体法说诉讼标的理论称为旧诉讼标的理论。旧实体法说认为诉讼标的是原告在诉状中所提出的一定具体的实体法上的权利或者法律关系的主张。判定诉讼标的之多少，须以原告所享有的实体法上所规定的实体权利为标准。因此，旧诉讼标的理论虽然在概念方面已经认清应与实体法上的权利有所区别，但在识别诉讼标的之方法上仍然以实体法的规定为标准。旧实体法学说，在德国支配其学术界几达半世纪，日本及我国台湾地区民事诉讼法学者都受其影响，一致采用这一项理论。2015年最高人民法院《民事诉讼法适用解释》247条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”因此，在司法实务上应认为采取的是旧实体法说。

我国台湾地区有学者认为，旧实体法学说在理论和实践上可取之处在于：（1）便于法院的裁判。诉讼标的既然是当事人在诉讼程序中所提出的、实体法上的权利或法律关系具体的、一定的主张，法院只需就此具体而一定的主张（实为具体的诉讼请求）加以裁判，当事人没有主张的实体法上权利或法律关系，就不是诉讼标的。在当事人进行主义及辩论主义的原则下，应当充分尊重当事人的处分权，即不是法院裁判的对象，法院不得予以审理、裁判。法院就该案件审判的范围，非常明确而且特定，诉讼程序的进行也非常顺利而流畅。（2）便于当事人的攻击防御。诉讼标的既然是限于具体而且特定的实体法上的权利或法律关系，双方当事人的攻击防御，只需集中在原告已经主张的权利或法律关系上，原告没有主张的实体法权利或法律关系，都可以不予理会。如果原告就起诉时没有主张的权利或法律关系，在诉讼过程中再进行主张，则构成诉的变更或者追加（即构成诉讼标的的变更或者追加）。在此情况下，除具备法定原因以外，法院和被告完全可以不予同意。例如，原告起诉时，主张房屋租赁法律关系，以租赁关系已经消灭为由，请求返还房屋，在此情况下，双方当事人仅应就有无租赁关系与该项租赁关系是否已经消灭，提出攻击防御的方法，即使原告在实体法上还可以根据所有权法律关系的存在，请求排除所有权侵害，请求返还房屋，因原告没有提出这个法律关系的主张，因此所有权法律关系的主张不是本案诉讼标的，不在法院裁判范围之内，因此当事人不必就原告能否依据所有权法律关系请求返还房屋，提出攻击防御方法。可见，在旧实体法学说理论下，当事人攻击防御的目标集中，诉讼行为不会顾此失彼。（3）既判力的客观范围明确。既判力客观范围的认定，是以诉讼标的在确定的、终局的判决中经法院裁判的对象为限，未经法院判决的诉讼标的，不发生任何既判力。按照旧实体法学说，法院的裁判是以原告主张的具体的、特定的权利或法律关系作为其诉讼标的，法院裁判的既判力也应仅仅及于这一项已经经过裁判的权利或法律关系。例如，原告以被告无权占有为理由，请求法院判令乙返还土地，原告败诉的判决确定以后，该案的既判力仅仅及于原告所主张的物上请求权，原告仍然可以基于借贷关系存在，请求返还土地，不受该案的确定判决的既判力的限制。可见，旧实体法学说的既判力范围明确，不容易产生争执。

同时也认为，旧实体法学说的理论缺陷的集中体现：一是在请求权竞合的情况下，一个给付之诉案件会存在多数诉讼标的的问题（杨建华教授认为在确认之诉领域里旧实体法学说不存在问题。而德国学界认为，确认之诉不是要求确认民法上的请求权，而是要求确认某种法律关系存在或者不存在。）。二是当事人受法律知识的局限，当事人提出主张经常会使纠纷不能在一次诉讼中得到一次解决的问题。这两大缺陷在诉讼实践中的具体表现有：（1）增加当事人之诉累。根据旧实体法学说，不同的权利或法律关系，就是不同的诉讼标的，原告没有在诉讼程序中主张的权利或法律关系，就不是法院裁判的对象（诉讼标的），同时，既判力也不能及于没有主张的实体法上的权利或者法律关系。据此，在实际上明明是同一个事件，但因实体法上请求权的竞合，而具有不同的诉讼标的，原告就可以多次提起诉讼，当然被告也就必须多次应诉。这是最典型的“诉累”。（2）增加法院的工作负担。根据旧实体法学说，本质上的同一个诉讼案件，允许当事人多次起诉，不受既判力的限制，法院、当事人明明可以一次解决的纷争，而不予以一次解决，一个案件变成了几个案件。在目前法院“案多人少”的情形下，造成法院进行不必要的诉讼程序的重复。（3）减损民事诉讼的功能。原告向法院提起诉讼的目的是请求法院保护其处于争执状态的私权，原告最关心的问题是法院如何以判决确定其私权，至于法院究竟应当根据实体法上的哪一项请求权加以裁判，从当事人的角度看，总认为是与自己无关的而应当由法院考虑的事情。但根据旧实体法学说，当事人如果没有提出保护自己权利的恰当的主张，法院就应当做出其败诉的判决。因此，在旧实体法学说的理论框架下，同一个诉讼案件，如果由精通法律的专家提出，那么就很容易胜诉；如果不是由精通法律的专家提出就很可能败诉。作为精通法律的专家的法官，不以其法律专家的知识，为当事人一次性地解决纠纷，这肯定有悖于法官的职责。（4）同一案件可能有几个判决。按照旧实体法学说的理论，实体法上不同的请求权，就构成不同的诉讼标的，而诉讼法上同一个诉讼案件的辨认标准，则是以当事人、诉讼标的、诉的声明三者加以区别的，以实体法上不同的请求权，就同一诉讼标的物而提出请求，可以分别提起诉讼，不受“一事不再理”的拘束。这不仅造成不必要的诉讼程序浪费，而且这两个判决都有执行的效力，当事人可以申请强制执行，这又势必造成执行中的混乱。

2.新诉讼标的理论

为了解决旧实体法学说的缺陷，学者们选择了与旧实体法学说完全不同的研究方法，即从纯粹诉讼法的角度去研究诉讼标的。该学说认为，原告在诉讼中所关心的是诉讼之结果，也即法院能否令被告为如何之给付或形成如何法律上之效果，而非其请求权或形成权在法律上有如何之性质，故原告只须将其所希望之法律效果加以主张即可，而不须将实体法上之权利或法律关系加以主张，究应如何适用实体法上权利或法律关系，乃属法院在判决时所依据之判决理由与法律见解，此为法院之事，不待当事人之主张。该理论在德国得到决定性胜利以后，日本三月章教授使其更具完整的理论体系。这一学说的发展分为先后两个阶段，第一个阶段叫“二分肢说”阶段；第二个阶段叫“一分肢说”阶段。

（1）二分肢说。二分肢说也称为二节诉讼标的理论，该学说将诉讼请求与案件事实作为两个等值元素来确定诉讼标的。最早创立二分肢说的学者是德国著名诉讼法学者罗森贝格。该学说认为，二分肢说适合于所有的法律保护形式，并且可以将所有实体法上请求权竞合的情形根据实际需要概括为一个诉讼整体。这种学说的基础是《德国民事诉讼法》第253条［诉状］第2款第2项，即起诉必须包含“提出的请求”的标的与“原因”。这里的“原因”是对提起请求权的理由的特定说明。而对“请求权的理由的特定说明”即案件事实是由真正的（完整的）生活案件事实确定的。从这一理论出发，诉讼请求与案件事实两个元素均为单数时，诉讼标的为单数；诉讼请求与案件事实两个元素中任何一个元素为复数时，诉讼标的就是复数，此时就会发生诉的合并；这两个元素之一发生变化或者两个元素均发生变化时，都会产生诉的变更；前后两个诉是否完全同一（即是否属于重诉）应当以前后两个诉的诉讼请求与案件事实两个元素是否全部相同而定。但何为“生活案件事实”，其无法明确界定和确定，特别是如果对请求权只能基于一个还是可以基于两个不同的生活事实有疑问时，二分肢说在界定“生活案件事实”会发生困难。

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（2）一分肢说。一分肢说又称为一节的诉讼标的理论。该学说主张，诉讼标的的识别，依据诉讼请求来决定。最早将这一学说推广应用于所有的各种诉讼类型的是德国学者施瓦本（Schwab）。施瓦本认为，如果人们单纯地根据原告的诉讼请求来确定诉讼标的，把诉讼理由中陈述的事实仅仅作为对诉讼请求的解释，旧实体法理论的缺陷和二分肢说的困难都可以得以克服。根据一分肢说的理论，不仅在基于几个实体法上的请求权而期望追求相同的目标的情况下，而且在基于二分肢说意义下的几个事实关系而追求相同目标的情况下，诉讼标的的单复数问题，都可以获得比较圆满的解决。我国有学者认为，由于一分肢说有此明显的理论优势，使其在德国很快得到了传播，并为许多学者接受。罗森贝克的《德国民事诉讼法》教科书从第6版起也放弃了二分肢说而改用一分肢说。但从国内翻译出版的罗森贝克《德国民事诉讼法》教科书第16版看，罗森贝克仍然认为，诉讼标的是由诉讼请求和生活案件事实两元素所确定。

3.新实体法学说

新实体法学说是由德国学者尼克逊（Nikisch）首先倡导的。尼克逊认为，在根据一个案件事实而产生追求统一目的（传统上认为）的几个实体法上的请求权的情形下，应该认为只有一种新型的实体法上的请求权存在。也就是说，在特定的生活事实关系同一的情况下，可以根据几个不同的实体法上的观点，成立一个请求权。例如：在一次公共汽车事故中，某乘客受伤，请求损害赔偿，无论是以侵权行为还是以合同不履行为由提起诉讼，都不是主张几个请求权。如及于不同的事实关系产生几个实体法上的请求权时，则有多数的实体法上的请求权存在，这才是真正的请求权竞合。例如，买卖合同的双方，为给付买卖价金而签发票据交付给卖方，在这种情况下买卖合同的订立和票据的签发是完全不同的事实关系，从而根据买卖合同的价金请求权与根据票据关系所产生的票款请求权是两个不同的请求权，但是，两个请求权的给付目的完全相同，出卖人不得同时接受两个请求权的给付，这两个请求权才是真正的竞合的请求权。

我国台湾地区有学者认为，诉讼标的之本质是原告对被告的实体权利或者法律关系存在与否的主张。在识别实体权利或者法律关系的单复数的问题上他也不是以实体法上的规范多少为标准。以物权为例，其权利的存在无法离开物的存在，而物的存在本身就有其可供识别的标准，因此，凡是以物权为客体而加以主张的诉讼标的，由于物的特性和物的存在事实本身就可以识别诉讼标的的异同，在理论上及技术上并不存在任何问题。至于债权，其权利的行使及实现，以请求权为主要方法。而请求权的发生依实体法的设计，以抽象的法律构成要件单独构成某一法律效果的形式规范，即发生单独的请求权。因此，在一个事实关系同时符合几个法律规范的构成要件时，只是形式上的多数请求权并存，并非真正的实体权利并存。在这种情况下只发生单一的实体权利，也即这属于“请求权基础竞合”。但何为“请求权基础竞合”？“请求权基础竞合”与请求权竞合的区别标准何在？对于这些问题的解释并没有形成统一的标准。

我们认为，从实体法的角度看，在同时发生侵权和合同责任的情况下，无论是德国民法典，还是我国台湾地区的“民法典”，规定的消灭时效期间是不同的，而且在这两种不同的请求权的责任范围、证明责任以及责任的抵消等不同性质的规定，因而也加大了新实体法理论用统一的实体请求权解决请求权竞合的想法的难度。因此，为了避免误解，也应当固守纯粹诉讼上的诉讼标的理论。

（三）诉讼标的理论之解决

综观大陆法系民事诉讼标的理论有以下几点值得特别关注：

1.面对请求权竞合问题，创设预备性合并制度以解决各种诉讼标的理论的根本性缺陷。

从演进历史上讲，诉讼标的理论的论争就是关于如何解决请求权竞合导致诉讼标的为复数的争论。“旧诉讼标的理论的基础建立在实体法的权利之上，但其理论的破绽发端于请求权竞合的问题上；新诉讼标的理论的兴起却以请求权竞合的处理问题为起步。”所以说，无论是旧实体法理论、诉讼法理论，还是新实体法理论，请求权竞合问题始终都是困扰着诉讼标的理论的最大难题。甚至可以认为，无论采取什么样的理论，只要请求权竞合问题得到了圆满解决，诉讼标的理论的争论就可以终结。日本兼子一教授创设了“选择性合并”的理论以解决旧说理论的缺陷。所谓的选择性合并就是作为请求的合并的一种形态，即将两个请求予以合并。这两个请求之间存在着一种“一旦其中一个请求被法院承认，另一个请求之诉则自动被解除（自动撤回另一个请求之诉）”的关系。如此一来，就可以避免出现两个胜诉判决的非常理化结果。但是，我们同样看到，从当事人的视角看，由于原告“诉”的申请中不顾及诉讼请求顺序的提出，因而会产生过度地赋予原告便利的嫌疑。从法院的视角来看，法院只要对容易审理的一个诉讼请求做出承认即可，因而也会产生存在着过度赋予法院专权的问题。

我们主张，创设预备性合并制度以解决各种诉讼标的理论的根本性缺陷。所谓预备性合并，同样也是作为具体诉讼请求的合并的一种形态，即将两个具体诉讼请求予以合并。这两个具体诉讼请求之间也存在着一种“一旦其中一个具体诉讼请求被法院承认，另一个具体诉讼请求之诉则自动被解除（自动撤回另一个请求之诉）”的关系。但与选择性合并不同的是，作为原告“诉”的申请中的具体诉讼请求有顺序，且顺序由原告所设定，当主位的具体诉讼请求被法院承认，备位的另一个具体诉讼请求之诉则自动被解除；主位的具体诉讼请求被法院否定，备位的另一个具体诉讼请求之诉则自动被审理。如此，既可以避免出现两个胜诉判决的非常理化结果，又可以避免原告的过度便利嫌疑和法院的过度专权。

2.诉讼标的的功能定位于民事案由

新旧理论之争的实质其实在于：究竟是把纠纷划分为较细较多的单位来分别处理，还是尽量把纠纷纳入一个较大的框架内以一次性地解决，而并非是应否完全割裂与实体法的关系问题。例如对于给付之诉，在遇到请求权竞合情形时，旧诉讼标的理论认为应当以实体法上规定的请求权作为诉讼标的来划定审理对象，而新诉讼标的理论则主张给付之诉应超越实体法上规定的一个个请求权，直接以原告在特定纠纷中享有的权利总体或获得给付的法律地位本身作为诉讼标的来划分处理对象的范围。故此在有关诉讼标的的理论研究和实务操作中，绝不能简单地认为诉讼法说在识别诉讼标的问题上与实体权利或实体法律后果没有联系。

我们认为，诉讼标的作为法院的审理对象，反映了案件所涉及的民事法律关系的性质，将诉讼标的的功能定位于民事案由，有利于当事人准确选择诉由，有利于法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律。因此，在对纠纷划分时，可考虑以最高人民法院2011年《民事案件案由规定》为依据，首先选择《民事案件案由规定》列出的第四级为审理对象，第四级没有规定的，则以第三级为审理对象；第三级中没有规定的，则以第二级为审理对象。

3.淡化诉讼标的之功能

在传统民事诉讼理论中，诉讼标的本身仅是诉的三大要素之一，即一个微观和客观问题，而现有的研究却将其无限抽象，超越了其自身的功能定位。正如有的学者所言，“让诉讼标的理论回归其正道，需要回到民事诉讼出发点，紧扣民事诉讼解决纠纷的目的，将诉讼标的的功能置于诉讼程序的整体之中，才能使诉讼标的从过重的负担下解脱出来”。而我们认为，在司法实践中，有实际意义的是诉讼请求。

因此，淡化诉讼标的的功能，将重点放在作为审理范围的诉讼请求的研究上。对此，近年来许多国家和地区的民事司法改革更值得关注：

（1）强调原因事实，淡化诉讼标的

我国台湾地区现施行的“民事诉讼法”第二编第一审程序下通常诉讼程序章第244条［起诉之程式］第1项原规定，“起诉，应以诉状表明下列各款事项：（1）当事人及法定代理人；（2）诉讼标的；（3）应受判决事项之声明”。在2000年对该条修正时在第2项“诉讼标的”下增加“及其原因事实”，其“立法理由”为“以使诉状所表明之事项更加明确”。在简易诉讼程序章第428条规定，“第244条第1项第2款所定事项，原告于起诉时得仅表明请求之原因事实”。在小额诉讼程序章下第436—23条规定，“第428条至第431条、第432条第1项、第433条至第434条之一及第436条之规定，于小额程序准用之”。从其修正可以看出以下四点：其一，诉状中“诉讼标的”并不能使当事人所表明之事项更加明确；其二，在普通程序中通过增加“原因事实”而淡化诉讼标的之功能；其三，在简易和小额诉讼程序中彻底废弃诉讼标的；其四，在通常诉讼程序中通过“原因事实”使当事人所表明之事项更加明确，进而在整个诉讼程序中淡化直至废弃诉讼标的理论。

（2）抛开诉讼标的之争论，突出请求的基础，以利于纠纷的一次性解决

我国台湾地区在2000年对“民事诉讼法”修正时，增列第199—1条，规定“依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之”。该规定表面上类似于新诉讼标的理论的二分肢说，但实则大相径庭。依据二分肢说，原告可将包含在同一案件事实中的不同诉之声明分开起诉。而依据该规定，原告经审判长阐明后，须将包含在同一案件事实中各法律关系下的不同诉之声明一次性起诉，这等于承认了案件事实的审判对象地位。在这里，可以说完全抛开了诉讼标的上的争论，扩大了诉讼制度解决纠纷的功能，以便当事人利用同一诉讼程序彻底解决纷争。

欧盟委员会《关于民商事案件中的管辖权和裁判的承认与执行条例》（2001年第44号条例）第28条第1款规定，欧共体各成员国法院在处理“关联诉讼”时，必须遵守诉讼系属规则。也即，对于关联诉讼，只有先受理的法院才有管辖权，后受理的法院不得进行审理。该条例第28条第3款明确给出了关联诉讼的含义：“关联诉讼，是指那些有着紧密联系的案件，法院很适合对它们进行合并的审理和判决，从而避免不同程序的行进所导致的不一致判决。”因此，“在欧洲案件中，诉讼标的不是由请求决定的，而是由实际界定的生活案件事实决定的，这样可以将关于同一生活事实在同一法院的多个程序加以集中”。

另外，根据日本《新民事诉讼法》第143条［变更诉讼］的规定，“原告以不变更请求的基础为限，在口头辩论终结之前，可以变更请求或者请求原因。但是由此而使诉讼程序显著拖延的，则不在此限”。由此可见，作为诉的变更之要件，从与被告的关系出发，将诉的变更限定在合理的范围内，即“新旧请求的主要争点是共通的，进而期待旧请求的诉讼资料或证据资料可以被用于新请求的审理，而且，两个请求的利益主张，在社会生活上是关于同一或相关纠纷的利益主张。在这种情形下，在一个诉讼程序内审理新请求，不但没有脱离原告通过诉所确立的最初目标，对于被告而言，也不会使其最初的防御目标发生变更，进而造成困惑，而在避免审理的重复，进而使纠纷获得统一解决方面，反而便利于被告”。同时，请求的基础更具有重要诉讼法上的效力。

我们认为，诉讼标的是指原告在诉状中所表明的具体的诉讼请求。所谓具体的诉讼请求是当事人向对方所主张的法律上的利益所不能再细分的最小单位。

（1）功能定位于案由

我们主张：诉讼标的作为法院的审理对象，反映了案件所涉及的民事法律关系的性质，将诉讼标的的功能定位于民事案由，有利于当事人准确选择诉由，有利于法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律，有利于提高民事案件司法统计的准备性和科学性，有利于对受理案件进行分类管理。因此，在对纠纷划分时，可考虑以最高人民法院2011年《民事案件案由规定》为依据，首先选择《民事案件案由规定》列出的第四级为审理对象，第四级没有规定的，则以第三级为审理对象；第三级中没有规定的，则以第二级为审理对象。

（2）问题的解决：

一是请求权竞合下出现复数诉讼标的时如何处理？

创设预备性合并制度以解决各种诉讼标的理论的根本性缺陷。所谓预备性合并，同样也是作为具体诉讼请求的合并的一种形态，即将两个具体诉讼请求予以合并。这两个具体诉讼请求之间也存在着一种“一旦其中一个具体诉讼请求被法院承认，另一个具体诉讼请求之诉则自动被解除（自动撤回另一个请求之诉）”的关系。

二是一个纠纷分次诉讼（即部分剩余请求的处理）？

采部分剩余请求全面否定说：一是基于诚信原则对前诉评价；二是在前诉中，经释明后，原告可进行请求权的扩张。

三、既判力论：客观范围=诉讼请求

我国现行《民事诉讼法》中没有“既判力”的明确规定，因此，从立法的层面讲，“既判力”是一个令人感到较为生僻的概念。但现行《民事诉讼法》有一个“发生法律效力的判决”的术语。而“发生法律效力的判决”实为大陆法系上的终局确定判决。

既判力的核心是既判力的客观范围。传统的既判力理论，将既判力的客观范围限定于诉讼标的之判断的范围内，而判决书中的判决主文是指对诉讼标的之判断的部分，进而形成“既判力的客观范围=诉讼标的=判决主文”的思维定式。

在判决理论上，终局确定判决即具有确定力。按照日本学者的观点，终局判决一旦获得确定，该判决对请求之判断就成为规范今后当事人法律关系的基准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断提出争议、不能提出与此相矛盾的主张，法院也不能作出与该判断相矛盾或抵触的判断。这种确定判决之判断被赋予的通用性或拘束力，就是所谓的既判力。因此，可以说既判力是一种禁止当事人对同一纠纷再度提出争议的强制性效力。然而，我国允许对终审判决进行申诉和申请再审，一些当事人利用这一救济途径，反复申诉、上访，造成了一些案件无限再审，久拖不决，严重影响了司法裁判的终局性和权威性。因此，必须确立必要的既判力规则，变“有错必纠”为“依法纠错”，以树立司法权威。

（一）既判力的主体界限

既判力的主体界限，又称为既判力的主观范围，是指终局确定判决所作用的主体范围。既判力的主体界限原则上只对在法院进行诉讼的当事人有拘束力。因为判决只是解决当事人之间的纠纷，因此只要拘束法院及双方当事人即可。而且，审判是基于当事人的辩论来进行的，如果对于未被赋予辩论机会的第三人，也强制要求其接受结果，这将对第三人的利益造成不当之干涉，实质上也剥夺了第三人的“接受裁判权”。因此，对当事人之外的人原则上不产生判力。但是，在某些情况下，如果在对诉讼标的权利关系具有利害关系的第三人与一方当事人之间不产生既判力，那么在当事人之间通过诉讼所做出解决的实效性就无法确保，或者在某些情况下，为了在所有相关人之间做出划一性处理，必须将判决既判力一般地及于第三人。我国《民事诉讼法》中所规定的当事人，应当是正当的或者说是适格的当事人，即既是程序上的当事人，亦是与发生争议并进行诉讼的民事实体权利义务有直接利害关系或法律上的利害关系的当事人，发生法律效力的民事判决才对其有拘束力。这里所指的当事人，包括：第一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人，以及被法院判决承担民事义务的无独立请求权的第三人；第二审程序中的上诉人、被上诉人等。

但在某些情形下，既判力的主体界限亦会扩张至当事人以外的人，即对当事人以外的人产生拘束力。

1．当事人的继承人。在民事诉讼中，公民可因继承、赠与或法人因分立、合并、撤销等发生民事权利义务的转移。遇此情形，原当事人的继承人应受既判力的拘束，不得以其与另一方当事人之间的其他权利义务关系予以抗辩。

2．请求标的物的持有人。在民事诉讼实践中，财产保管人、受寄人、资产管理人等因其专为当事人或当事人的继承人的利益而持有该特定物，由于持有人不具有固有的利益，故民事判决的既判力则扩张于持有该特定标的物的人。

3．公司诉讼中的全体股东。在公司诉讼中，由于股东人数多，不可能所有股东都参加诉讼，并且公司作为当事人是由其法定代表人进行诉讼的，故此类案件判决的既判力及于全体股东，即生效的民事判决对全体股东有效。

4．诉讼代表人和全体被代表人及后起诉的人。在代表人诉讼中，当事人一方或双方人数众多，由其代表人进行诉讼，法院的生效判决对被代表人全体产生拘束力，即既判力及于诉讼代表人和全体被代表人。人数不确定的代表人诉讼案件法院所作判决生效后，未参加诉讼的权利人在诉讼时效期间内起诉的，法院审理案件是适用已生效的判决、裁定，即对后起诉的人有扩张性。

5．破产案件中未参与该企业破产分配的利害关系人。企业法人破产清算终结，法院终结破产还债程序的法律文书，对未参与该企业破产分配的利害关系人产生拘束力。即与该破产企业曾有债权债务关系的，不能再向法院提起诉讼，法院的生效法律文书对其有扩张性，产生既判力。

（二）既判力的客体界限

民事判决既判力的客体界限，又称为既判力的客观范围，是指有关确定判决中哪些判断事项（案件事实的认定、判决理由即本院认为和判决主文）对后诉有通用性或拘束力。在既判力理论研究中，通常认为既判力仅及于该案的诉讼标的，即当事人之间发生争议请求人民法院裁判的民事权利义务关系。

1.传统理论的妥当性

在大陆法系国家，传统的既判力理论将既判力的客观范围限定于诉讼标的之判断的范围内，而判决书中的判决主文是指对诉讼标的之判断的部分，进而形成“既判力的客观范围=诉讼标的=判决主文”的思维定式，而且这种学说一直为立法及司法实务所采用。我国学者亦认为，“既判力的客观范围就是本诉的诉讼标的”， “民事判决既判力的客观范围原则上仅以判决主文为限”。我们认为，在我国现阶段司法人员的整体素质和职业化程度不高、司法环境不太理想以及民众的法律素质不高的情况下，该学说具有制度的划一性和透明性之要求。同时，由于诉讼标的理论本身过于玄虚，难以被民众所理解和接纳，需要选择一种易于被接受、被使用且便于司法人员操作的方式。另外，对于“既判力的客观范围=判决主文”的公式不存在任何问题，而判决主文对应于原告在诉状中提出的具体诉讼请求，法院又以原告在诉状中提出的具体诉讼请求为内容作出的判决事项，因此，判决既判力是基于诉讼请求而产生。据此，可考虑以“既判力的客观范围=诉讼请求（审理范围）=判决主文”作为判断标准。

（未完待续）

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