EPC工程总承包之“真假”联合体

EPC工程总承包，包涵建设工程的全过程，对工程总承包商的要求非常高，2019年12月，住建部、国家发改委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“管理办法”）中要求工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质。但是，鉴于我国现在建筑行业的基本情况，拥有综合能力、满足技术要求、能够承揽复杂EPC工程总承包项目的企业数量较少，因此，“管理办法”第十条规定：有相应资质的建设单位和施工单位可以组成联合体作为总承包。联合体的优势显而易见，能够更好地将企业内部资源得到优化和整合，使得设计单位和施工单位可以在承揽EPC项目时做到强强联合。但是，联合体作为工程总承包方，即使能够用协议来约定各联合体之间的合作模式，联合体本身还是存在着不可避免的缺陷，容易形成矛盾、产生纠纷，如果是联合体作为总包方进行EPC项目投标，不仅发包方要审查联合体的协议和责任划分，联合体各方也要特别注意。一、EPC工程总承包项目联合体的运作程序及法律规定1、各单位（设计单位和建设单位）以联合体名义进行投标，其通常的运作模式如图所示：

2、关于联合体的法律规定● 相关法律法规：《管理办法》第十条：工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。除《管理办法》中规定了联合体承包外，法律层面有关联合体的规定还包括《招标投标法》《招标投标法事实条例》《政府采购法》。《招标投标法》第三十一条：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。…… 联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。《招标投标法实施条例》第三十七条：招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。《政府采购法》第二十四条：两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。住建部制作并发布的《建设项目工程总承包（示范文本）》4.6.2在通用合同文本中关于联合体的条款：4.6.1 经发包人同意，以联合体方式承包工程的，联合体各方应共同与发包人订立合同协议书。联合体各方应为履行合同向发包人承担连带责任。4.6.2 承包人应在专用合同条件中明确联合体各成员的分工、费用收取、发票开具等事项。联合体各成员分工承担的工作内容必须与适用法律规定的该成员的资质资格相适应，并应具有相应的项目管理体系和项目管理能力，且不应根据其就承包工作的分工而减免对发包人的任何合同责任。4.6.3 联合体协议经发包人确认后作为合同附件。在履行合同过程中，未经发包人同意，不得变更联合体成员和其负责的工作范围，或者修改联合体协议中与本合同履行相关的内容。● 应留意地方政府的特别规定尽管国家住建部《管理办法》允许EPC工程总承包项目组成联合体作为总承包，但各地方政策还是有着不同的规定，如，吉林省住房和城乡建设厅2017年08月发布的《关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》中规定：“为严格落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任，切实做到由工程总承包单位负总责，确保工程投资不超投资限额，我省工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽，不得采用联合体方式承揽。”目前该规定还未失效。EPC项目是否适用联合体，在实施时，要特别注意结合地方政策。二、EPC工程总承包中那些名不副实的“联合体”各方成立联合体去进行EPC项目投标前，应当先组成联合体，但实践中，常会出现约定的联合体协议与法律规定的联合体不一致的情况，使得联合体 “名不副实”，主要有以下几种表现形式：1、假联合体之“名为联合体，实为分包”假联合体表现为：各方只是为满足承揽EPC项目的承包商资质，表面上组成联合体，采用联合体形式进行投标。但在项目实施时，牵头方又与联合体的另一方签订分包协议，将设计或者施工分包出去，使得项目根本不是工程总承包模式，达不到预期的效果。这是明显的名为联合体协议，实为分包，这样所谓的联合体，并不是真正的为了共同承接工程总承包项目而组成联合体，违背了联合体的本意。对于以上情况，根据常设中国建设工程发论坛工作组撰写的《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》第6.15条：设计人与施工人组成联合体承揽工程总承包项目的，联合体各方对工程质量向发包人承担连带责任。前款情形下的联合体承揽工程总承包项目后，设计人与施工人又签订施工分包合同，此后因设计单位的过错导致的工程质量瑕疵，施工单位以其与设计单位之间名为联合体工程总承包，实为施工分包合同关系，并以此为由拒绝向发包人承担质量瑕疵责任的，不应支持。施工单位对发包人承担责任后，可以向设计单位进行追偿。也就是说，即使是假联合体，在对外（对业主）承担责任时，仍然承担连带责任。在联合体之间，可以按照约定进行追偿。实践中，如果各方为了投标资质组成联合体，投标EPC工程总承包项目，但在实施过程中，又回到传统的各环节分包，各环节相互独立，不按照EPC工程总承包进行项目管理，这种有联合体之名，无联合体之实的联合体形式，在对外的责任承担上，各方成员仍然要对发包人承担连带责任。而各成员之间再订立的分包协议，也是有效协议，联合体内部成员之间可以根据分包协议的权利义务划分约定进行追偿。2、假联合体之“名为联合体，实为战略合作”2015年上海市长宁区人民法院，中国电力工程顾问集团华东电力设计院（以下简称：华东设计院）有限公司与上海上海盛合科技有限公司（以下简称：上海盛合）建设工程分包合同纠纷一案。该案中法院对于EPC工程总承包项目中的联合体承包合同的性质和特征，作出了较为明确地论述和分析。本案涉及三个有效协议，《联合体协议》、《EPC工程总承包协议》《分包服务协议》。基本案情：华东设计院与上海盛合于2009年9月16日签订了一份《联合体协议》，该协议约定：双方作为新能源及节能环保领域的核心技术、工程勘测设计、工程管理和设备制造的大型企业，在产业结构上具有互补性；任何一方在开发国内外新能源和节能环保项目需要使用社会资源时，应优先考虑使用本联合体成员的资源；…… 由双方就某个具体工程项目共同组建联合体完成工程总承包工作，具体分工及操作方式等就具体项目情况另行协商确定。2011年6月30日，华东设计院与贵州盛合新泰能源科技有限公司（业主）签订一份《余热电站设计采购施工（EPC）/交钥匙工程总承包合同》，约定：工程名称为黔南州泰安水泥有限公司3200t/d水泥熟料生产线余热电站；发电功率考核值为7，000KW的余热电站工程；建设地点为黔南州泰安水泥有限公司厂址内；承包商争取投产日期为机组于2012年12月投入商业运行；……2012年5月，华东设计院与上海盛合签订了一份《余热电站设计采购施工（EPC）/交钥匙工程服务合同》，合同约定：鉴于华东设计院和贵州盛合新泰能源科技有限公司（业主方）已签署黔西南州泰安水泥有限公司3，200t/d水泥熟料生产线余热电站设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同协议，……华东设计院为本项目总负责单位，上海盛合为本项目全面参与单位和勘测设计单位，上海盛合在华东设计院的统一协调下开展分工范围内的EPC服务工作，……最终支付，工程竣工验收、移交业主方后，双方结算确定最终分包合同额，并签署补充协议，根据协议和前期支付，进行结算支付；……可以看到，华东设计院与上海合盛之间前后签订了两份协议，在承包热电站建设EPC项目前，签订了一份《联合体协议》，承包热电站建设EPC项目后，双方又签订了一份《分包服务协议》，双方之间到底属于联合体总承包关系还是属于分包关系？对于上海合盛与华东设计院之间的法律关系性质和权利义务承担，各执一词，产生争议。法院认为：虽然双方签有联合体协议，该协议旨在结合双方在各自领域的优势对外加强竞争力，该协议约定了双方合作的不同方式，但无法由此得出任一方与他人签订的总包合同，如另一方参与，必然共同承担承包人的权利义务的结论。双方的权利义务应基于双方的服务合同（也就是分包关系）来确定。通过本案例，可以看出EPC工程总承包项目联合体协议的一个重要法律特征：联合体各方必须是为了某一个特定的项目组成联合体。本案中，双方在联合体协议中虽然约定共同组建联合体，但是该协议中明确：如遇具体的合作项目时，双方的分工、权利义务等细节都需要另行协商确定。该协议仅仅是一个合作框架协议，双方仅有合作的意向，达成战略合作意向书，但并没有对具体项目的实质内容进行约定，也没有针对涉案的工程组成联合体，更无法得出双方在本案的工程中应当作为联合体共同承担责任的结论。以上两种“假联合”，都是在形式上以联合体之名签订协议进行EPC项目投标，但实质上各方并没有以联合体进行项目承包的意思表示。三、EPC模式中联合体的法律特征在EPC工程总承包成为大趋势的背景下，项目对承包商的要求很高，设计院和施工企业为了抢占市场，会达成所谓“战略合作”协议，提前约定，双方强强联合、资源共享、共同组成联合体一起去进行符合条件的EPC项目投标。但是此类协议并非针对特定的项目，实际履行中会存在很多问题，需要引起重视。什么是真的联合体？结合上述联合体法律规定以及相关案例可以看到，EPC工程总承包组成联合体进行投标，应具备以下特征：1、前提条件EPC项目适合并且在招标时明确允许联合体作为总承包商，才能以联合体的形式进行投标，签订联合体协议组成联合体，才有意义。2、发包人必须同意、知晓联合体的存在联合体投标时，联合体之间的协议必须提交给招标方（发包方），协议中对联合体各方的职责、权利义务要进行明确的约定和划分。3、资格要求联合体成员满足招标文件及相关法律规定对投标方的主体资格要求，否则，不具备施工资质的单位进行施工，或者不具备设计资质的单位进行设计，会造成投标协议和联合体协议因违反法律强制性规定而无效或解除。联合体内部成员是相对松散的独立法人，成员之间具有独立性。4、临时性——为特定项目组成联合体通过上述华东设计院的案例看到，联合体协议的形成，必须是为了特定的项目而达成的，是各方为了一个具体的项目组成的联合体，联合体因项目结束而自行解散。而战略合作协议、框架协议下各方组成“联合体”，在具体项目中不能作为项目联合体的依据。5、联合体成员共同签约，并确定牵头人联合体各方应共同与发包人订立合同协议书。应确定联合体的牵头人，牵头人在项目中主要负责协调各方、协商沟通。应根据项目的特点、复杂程度以及所占项目规模、承担的工作范围来合理确定牵头人。牵头人的权利和义务法律没有统一规定，实践中更多是依赖于投标联合体各方之间在意思自治、平等互利的基础上针对具体的招标工程项目而进行的协商和谈判。6、内部权责联合体各成员单位既要分工明确，又要密切合作。EPC项目最重要的特征为：总承包方应对其承包的全部工程质量负责。因此，在EPC项目中，联合体各方应在联合体协议中应明确成员各方的权责，确定内部的分工问题。7、连带责任联合体各成员应当就整个EPC项目向发包方承担连带责任。为加强对由联合体一方原因导致的质量安全事故风险的防范，建议在联合体内部约定与行政或刑事处罚相关联的特殊的违约责任，通过提高违约成本等经济措施反向控制质量安全风险。四、中标后，可以对联合体协议进行变更与补充因为EPC工程总承包项目的特殊性，在投标时，项目资料并不尽完善，投标时间紧迫，项目承接后，标的大工期长，履行中有很多情形会发生变化，鉴于以上多方面的原因，联合体各方在中标后，会签署新的联合体协议，或补充协议，对原联合体协议进行变更，或者进一步落实工程设计、施工等更细节的内容。这种变更协议或补充协议，本质应是在联合体协议的基本原则和核心内容基础上进一步细化。这种变更协议，只要不违反《民法典》及相关法律规定的强制性规定，应为有效合同，但应特别注意，补充协议的内容不得改变联合体协议的基本特征，否则，可能被视为改变了联合体的性质。五、联合成员之间组成联合体进行投标，在EPC工程总承包项目的实践中，有更为复杂的运作模式，具体如下：联合成员之间组成联合体进行投标，在EPC工程总承包项目的实践中，有更为复杂的运作模式，具体如下：

来源 | 大成西安办公室 杨钧、关吟 律师（转载已获授权）