工程未竣工发包人就破产了,承包人如何避免血本无归?如何行使建设工程款优先权?|民商事裁判规则
承包人应当在破产受理后2个月后的6个月内向发包人申报债权并请求确认建设工程价款优先权
👉作者：唐青林 李舒 张德荣（北京两高重大疑难案件律师团队）
阅读提示：当工程未竣工，发包人却破产了，此时承包人是选择继续施工，还是选择暂时停工申报债权？该种情形下，承包人可否要求行使建设工程欠款优先受偿权？若可以，承包人应当在何时行权，如何行权。本文将通过一篇最高法院的指导案例向大家简要介绍。
管理人自发包人破产申请受理之日起两个月内未通知未竣工工程的承包人继续履行合同，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。承包人应当在自合同解除之日起6个月内，向发包人申报债权并请求确认建设工程优先权。
一、2006年3月，天宇公司与建总公司签订了一份《建设工程施工合同》约定，天宇公司将其厂区土建、安装工程发包给建总公司承建，开工日期暂定2006年4月28日（以实际开工报告为准），竣工日期：2007年3月1日。若发包方不按合同约定支付工程款，且双方未达成延期付款协议，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。
二、2006年5月23日，建总公司组织施工，2007年天宇公司厂区的厂房等主体工程完工。后因天宇公司未按合同约定支付工程款，致使工程停工，该工程至今未竣工。
三、此后，天宇公司因不能清偿到期债务，遭他人申请破产，滁州中院于2011年8月26日裁定受理破产申请。
四、2011年10月10日，建总公司向天宇公司破产管理人申报债权并主张对该工程享有优先受偿权。2013年8月27日，建总公司提起诉讼，请求确认其债权享有优先受偿权。
五、该案经滁州中院及安徽高院审理，均判决：确认建总公司对申报的债权就其施工的天宇公司生产厂区土建、安装工程享有优先受偿权。
本案虽然建设工程施工合同约定了工程竣工时间，但因天宇公司未能如约支付工程款导致停工。在没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《破产法》第十八条之规定，管理人自发包人破产申请受理之日起两个月内未通知未竣工工程的承包人继续履行合同，建设工程施工合同视为解除。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。因此，建总公司主张工程款优先受偿权的最后截至期限为2012年4月26日之前。2011年8月26日，法院裁定受理对天宇公司的破产申请，2011年10月10日，建总公司向天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，因此，建总公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日，并未超出工程款优先受偿权的法定期间。
前事不忘，后事之师，为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、对承包人来讲，当建设工程尚未竣工，但发包人即被法院受理破产申请的，承包人应在获知发包人破产的第一时间向发包人的破产管理人书面询问是否继续履行建设工程施工合同，若管理人书面回复需要继续履行的，承包人可以要求发包人提供相应的担保。当管理人回复不能够继续履行合同或未对是否履行在30日内进行明确表态的，承包人应当立即书面致函管理人要求申报已完工程的工程价款，并在债权申报文书中明确要求行使建设工程价款优先权。无论如何，承包人都要在发包人被法院裁定受理破产后的8个月内，主张行使建设工程价款优先权。
2、对管理人来讲，当承包人在申报债权时未提出确认建设工程价款优先权，而在建设工程施工合同已视为解除之日6个月后又主张确认建设工程价款优先权的不予确认。
《合同法》
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
第一条 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
第四条 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
《中华人民共和国破产法》
第十八条 人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
以下为该案在法庭审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
本院认为：本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理对安徽天宇公司的破产申请，2011年10月10日通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，因此，通州建总公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日。安徽天宇公司认为通州建总公司行使优先受偿权的时间超过了破产管理之日六个月，与事实不符，不予支持。
最高人民法院指导案例73号，安徽省高级人民法院，通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案民事判决书[（2014）皖民一终字第00054号]
案例1：发包人破产后，承包人有权在债权申报过程中主张确认建设工程价款优先权。
湖州市中级人民法院，浙江中屹建设集团有限公司与浙江晶兴太阳能科技有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书[（2014）浙湖民终字第202号]认为，本案争议焦点是破产案件中确认的债权价款是否具有优先受偿权问题。建设工程价款优先权是《合同法》第二百八十六条所规定的法定权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确了六个月的优先权主张期限。双方当事人合同约定的竣工日期为2012年5月21日。建设工程施工过程中，晶兴公司于2011年10月31日向中屹公司发出暂缓施工的函告后，中屹公司一直在等待复工，直至2012年9月26日双方及工程监理以会议纪要的形式确定本案诉争工程停工，该时间应认定为工程实际停工日期，可以作为主张优先权的起算点。中屹公司为催讨工程款及主张优先权，曾于2012年12月4日，向原审法院提起诉讼。2013年2月22日向破产管理人申报债权请求优先权，均在主张优先权的六个月的期限之内，本案建设工程价款优先受偿权并未丧失。另外，双方当事人签订的承包合同于2011年7月28日经建设行政主管部门备案，本案建设工程停工的原因在于晶兴公司，2012年9月26日双方当事人及工程监理《会议纪要》明确了工程款决算确认后，晶兴公司支付工程款，现双方当事人对于价款不存在争议，晶兴公司应予以支付，中屹公司一并主张优先权也应予以支持。综上，中屹公司要求按破产管理人审定的债权数额主张优先权的诉讼请求，依法应予以支持。
案例2：承包人主张建设工程优先权应当在6个月的法定期间内行使，建设工程未竣工的起算点自合同解除之日起计算。
南通市中级人民法院，中国华融资产管理股份有限公司上海市分公司与南通一居房地产有限公司、南通中瑾置业有限公司等普通破产债权确认纠纷二审民事判决书[（2017）苏06民终2915号]认为，对于非因承包人的原因，建设工程未在约定期间内竣工，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已走出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或者终止履行之日起计算。人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。通州建总与一居公司签订的案涉工程施工合同至一居公司申请破产时，尚未履行完毕。一居公司于2015年10月12日向一审法院申请破产清算，一审法院于同年10月13日裁定受理。破产管理人自2015年10月13日起两个月内未通知通州建总解除或者继续履行案涉工程施工合同。原审因此认定案涉工程施工合同解除的时间为2015年12月12日，符合法律规定。通州建总行使工程款优先权的期限应自2015年12月12日起计算六个月，其现于2015年11月6日向破产管理人申报债权并主张工程款优先权，合法合理。
案例3：承包人主张建设工程优先权，超过6个月的法定期间，不予支持。
浙江省高级人民法院，中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司与忠成数码科技有限公司与破产有关的纠纷二审民事判决书[（2015）浙民终字第30号]认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点是方泰公司主张涉案建设工程价款优先受偿权有无超过法定期限。根据批复第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”故当工程实际竣工日与约定竣工日不一致时，原审法院按照实际竣工之日作为建设工程价款优先受偿权的起算点，并不违反批复规定。关于涉案工程的实际竣工日，根据业已生效的上海市金山区人民法院（2013）金民三（民）初字第1976号判决书认定的事实，涉案工程于2012年3月12日竣工并验收合格。当事人调取的涉案工程备案资料中，其中一份落款时间为2012年3月12日的《建设工程竣工验收意见表》也明确载明：工程经竣工验收，符合国家质量标准，同意使用。忠成公司盖章确认“已整改完成”。方泰公司认为其已提交证据证明涉案工程在2012年3月12日之后仍在进行整改，足可推翻生效判决确认的事实。然在建设工程实践中，工程竣工验收后局部、零星的整改活动并不少见。更重要的是，涉案工程业于2012年4月11日办理房屋产权证书，表明建设单位已于之前交付完工工程以及工程竣工验收资料，故方泰公司提交的证明工程整改情况的证据并不足以推翻生效判决确认的事实。鉴于涉案工程已于2012年3月12日竣工验收，方泰公司于2013年6月27日起诉行使优先权已经超过六个月的法定期限，依法不再享有建设工程价款优先受偿权。
案例4：承包人虽在6个月的法定期间内申报债权，但未明确要求行使建设工程价款优先受偿权的，超过6个月后再主张的，不予支持。
威海市中级人民法院，张良军、乳山金长城置业有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书[（2017）鲁10民终1662号]认为，《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据上述规定，上诉人作为涉案工程承包人行使优先权的期限为六个月。本案中，上诉人于2015年5月18日向管理人申报债权时，并未主张建设工程价款优先受偿权，而是在2015年11月17日向管理人提交《债权确认异议函》中首次明确要求确认建设工程价款优先受偿权。因此，无论从上诉人主张的合同终止履行之日（2014年12月20日）还是合同解除之日（2015年3月12日）至主张优先权之日（2015年11月17日），均已超过六个月期限。建设工程价款优先受偿权行使期间系除斥期间，若未在该期间行使权利，则该优先权即告消灭。故，张良军的上诉请求，理由不当，本院不予支持。
案例5：建设工程价款优先权的范围为承包人为建设工程支付的工作人员报酬、价款等实际支出的费用，不包括因发包人违约造成的损失。
上海市第一中级人民法院，上海索日新能源科技有限公司诉上海金鑫建筑安装工程有限公司别除权纠纷一案二审民事判决书[（2016）沪01民终13696号]认为，纵观双方合同履行过程，自2012年1月5日索日公司发函给金鑫公司表示复工时间等待通知后，至金鑫公司就索日公司已确认工程量提起诉讼并进入执行程序，缔约双方并未就该施工合同继续履行或者解除提出主张或形成一致意见，即该份合同仍存在继续履行的可能性。法院于2016年1月19日受理针对索日公司的破产申请后，管理人至今未通知金鑫公司是否继续履行合同，金鑫公司亦未就此向管理人催告，故按照法律规定，讼争施工合同自破产申请受理之日起二个月即2016年3月19日方视为解除，至此金鑫公司、索日公司间所签订的施工合同未履行部分确定不再继续履行，金鑫公司就其已物化于已建工程中的材料款、人工费等主张就工程折价或拍卖价款优先受偿方有现实可能性和必要性，故金鑫公司行使优先权的起算期间应确定为以施工合同解除之日为宜，金鑫公司于2016年7月27日提起本次诉讼主张优先权未过法律规定的期限。但建筑工程价款优先权应以承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，而金鑫公司现主张的价款包含了民事调解书所涉及的利息损失1,000,000元及金鑫公司申请执行至索日公司进入破产程序期间所产生利息1,123,151元，显然不属于应予优先受偿范围，故法院确定具有优先权的价款金额为11,811,662.43元。
案例6：建设工程价款优先权优先于抵押权及其他债权。
南通市中级人民法院，中国华融资产管理股份有限公司上海市分公司与南通一居房地产有限公司、南通中瑾置业有限公司等普通破产债权确认纠纷二审民事判决书[（2017）苏06民终2915号]认为，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。通州建总与一居公司签订的案涉工程施工合同所涉工程系整体系统工程，已完工部分与整体工程亦不可分割，故通州建总主张的工程款优先受偿权的范围应及于整体工程。华融公司关于对通州建总应得的工程款对应的地上建筑与其公司抵押权对应的地上建筑应作出区分的上诉请求，无事实与法律依据。
（本文责任编辑:吴志强）