最高法院:借款人借款进行证券投资的,是否构成场外配资、合同是否有效（附裁判规则3条）
作者：李舒 赵跃文 马晓琦 (北京云亭律师事务所)
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当事人在合同中明确约定了借款期限、利率、付息方式以及逾期付息的滞纳金等，即符合借贷关系的法律特征。当事人约定将借款用于证券投资不影响合同性质为借款合同，不属于场外配资合同。
一、2018年5月13日，资金出借人科特公司、借款人亿舟公司、账户出借人三方共同签订《借款合同》约定，科特公司出借资金20000万元注入账户出借人所开证券账户，并将该账户出借给亿舟公司用于投资证券，借款年利率16%。截至同年5月18日，科特公司完成出借资金汇款共计20000万元。
二、同日，科特公司与金涛公司、朱永宁签订《差额补足协议》约定，金涛公司、朱永宁将无条件履行《借款合同》项下的收益及本金的差额补足义务，对上述义务承担无限连带责任。
三、科特公司起诉请求亿舟公司、金涛公司、朱永宁向科特公司归还借款及利息。亿舟公司辩称案涉《借款合同》系场外配资合同，属于违法的无效合同。
四、江西高院一审认为案涉《借款合同》的法律性质为借贷法律关系，应为有效，判决亿舟公司偿还科特公司借款人民币20000万元及利息，金涛公司、朱永宁承担连带责任。金涛公司认为案涉《借款合同》应为无效，不服一审判决提起上诉。
五、最高法院二审认为案涉《借款合同》合法有效，判决亿舟公司偿还科特公司借款人民币20000万元及利息，金涛公司、朱永宁承担连带责任。
最高法院在本案民事判决书的“本院认为”部分的论述如下：
案涉《借款合同》落款处盖有亿舟公司公章，亿舟公司对该公章的真实性不持异议。金涛公司虽主张案涉《借款合同》不成立，亿舟公司对《借款合同》不知情，另外存在真实的借款人，但未能提供证据证实。案涉《借款合同》落款处加盖了亿舟公司法定代表人名章，金涛公司主张该法定代表人名章是伪造的，亦未能提供证据证实。从本案现有证据和各方陈述看，案涉《借款合同》上亿舟公司的印章系在亿舟公司时任董事长陈军指示下，由持有亿舟公司20%股权的股东合鑫创盈供应链管理（上海）有限公司（以下简称合鑫公司）的工作人员王**实际加盖。亿舟公司在一审庭审中陈述，“陈军实控的天下合鑫集团（即合鑫公司）入股亿舟公司（后），（陈军）一直担任亿舟公司董事长，陈军有使用公章的可能”，并明确表示诉讼发生后没有向陈军了解情况。一审法院要求其找到陈军了解情况。在二审庭审中，本院再次询问亿舟公司后续有否向陈军了解案涉《借款合同》上亿舟公司印章使用的相关情况，亿舟公司答：“后续与陈军沟通过，但是他没有回答，我方没有了解到。”上述情况表明亿舟公司明知陈军有使用其公司印章的可能，但在本案诉讼发生后仍未积极予以核实，实际放任其公司印章由陈军进行使用。科特公司主张在王**受亿舟公司董事长陈军的委派持亿舟公司真实印章在案涉《借款合同》上盖章的情况下，科特公司有理由相信其有代理权，具有合理性。且一审判决后，亿舟公司虽向本院递交上诉状，但未依法交纳上诉案件受理费，本院裁定按亿舟公司自动撤回上诉处理，可视为其对一审判决服判。综合本案情况，一审判决认定亿舟公司内部对公章的管理使用不影响对外使用公章所签订合同的效力，案涉《借款合同》依法成立，并无不当。由此，金涛公司关于案涉《借款合同》不成立的上诉理由，依据不足，本院不予支持。金涛公司、朱永宁于2020年6月15日向本院提交一份书面调查取证申请，请求调取案外人张建立的真实身份信息、工作单位、劳动合同、社保缴纳状况及江苏省高级人民法院（2018）苏民初48号案件的案卷材料，以证明汇款人“张建立”与“同三胞集团有限公司有关联关系的张建立”是否为同一人、张建立是否受三胞集团控制等事实。鉴于上述材料即便能够证明张建立与三胞集团有关联关系，也不足以推翻亿舟公司为借款人的事实，不能达到金涛公司、朱永宁关于案涉《借款合同》不成立的证明目的，故对其调查取证申请，本院不予准许。
《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。案涉《借款合同》约定，科特公司将20000万元出借给亿舟公司进行证券投资，借款期限12个月，借款利率为年利率16%，利息按季支付等。《借款合同》第五条明确约定科特公司拥有按协议约定收回本金和取得利息的权利。案涉借款虽约定用于证券投资，但根据合同约定，亿舟公司应承担到期还本付息的责任，科特公司对证券投资并不承担风险。一审判决认定案涉《借款合同》的法律性质为借贷法律关系，有事实和法律依据。本案合同当事人对于借款用途的约定对合同性质不产生影响。金涛公司关于案涉《借款合同》为场外融资合同的主张，不应支持。《借款合同》关于借款本金、利息、借款期限等约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。尽管《借款合同》有关于借用万贤良、涂明明、袁星星证券账户进行股票交易的约定，且该出借账户的行为违反了《中华人民共和国证券法》的规定以及中国证券监督管理委员会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》精神，但此系对借款具体使用过程中如何进行股票交易的约定，不必然导致借款合同无效。
江苏金涛投资控股有限公司与江西省科特投资有限公司借款合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2020)最高法民终295号】
《中华人民共和国民法典》（2021.1.1施行）
第四百九十条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
第六百六十七条 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第六百六十八条 借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。
借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。
《中华人民共和国证券法》
第五十八条 任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。
《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》法〔2019〕254号
86.【场外配资合同的效力】从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。
在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。
《中国证券监督管理委员会关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》证监会公告〔2015〕19号
五、证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。
《中华人民共和国合同法》（已失效）
第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第一百九十六条 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第一百九十七条 借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。
借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。
裁判规则一：名为借款实为场外配资，因违反证券管理法律规定应认定为无效。
案例一：湖南省高级人民法院在邓志勇与黄勇合同纠纷再审民事判决书【(2019)湘民再54号】中认为，“按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”本案黄勇向邓志勇借款的行为符合民间借贷的要素。但是黄勇向邓志勇借钱的目的是为了借用邓志勇的证券账户炒股，双方先后约定了80万和40万的警戒线和平仓线，在账户市值低于40万，而黄勇又不能补齐资金的情况下，邓志勇进行了平仓处理。其行为实质是场外融资炒股。所谓场外股票融资是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。本案黄勇向邓志勇借钱炒股的行为符合场外股票买卖融资合同的表现特征及实质要求。虽然目前法律法规并没有关于场外配资合同的明确规定、及对该种行为和合同效力的禁止性规定，但从《中华人民共和国证券法》、《证券公司融资融券业务管理办法》和《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的相关规定来看，该行为是不应该提倡的，该行为的存在会严重扰乱证券市场的秩序，并给社会公共利益带来损害。因此，本案的性质应该认定为合同纠纷（无名合同）。但因邓志勇出借其个人股票账户给黄勇的行为违反了《中华人民共和国证券法》和《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条“证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券”的规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的情形，本案合同应当认定为无效合同。”
案例二：最高人民法院在林金森与福建省中晖资产管理有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2021)最高法民申1941号】中认为，“场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。案涉《借款合同》虽然满足民间借贷法律关系的基本特征，即自然人、法人进行资金融通，但其配资目的是进行证券交易，且配资方和用资人约定的保证金制度也是围绕证券交易与股票账户所专门设计的，不能将场外配资合同视为民间借贷来处理。案涉合同符合场外配资合同的基本交易结构和法律特征，故原审法院在全面实质审查后将案涉《借款合同》认定为场外配资合同并无不当。证券配资有着特许经营属性，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，应当根据《中华人民共和国证券法（2014修正）》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条的规定，认定为无效。”
裁判规则二：出借资金和证券账户的行为，不属于证券监管部门监管的融资融券业务，不构成场外配资合同。
案例三：最高人民法院在黄木秀与刘柏权民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2020)最高法民申1079号】中认为，“黄木秀的委托诉讼代理人还提出案涉合同为具有借贷性质的场外配资合同。本院认为，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。案涉《投资合同》系黄木秀与刘柏权之间出借资金和证券账户的行为，不属于证券监管部门监管的融资融券业务，黄木秀的委托诉讼代理人提出案涉《投资合同》应为场外股票融资合同，不符合审判实践中对场外配资合同的认定，且该意见并未在原审中提出，本院不予采纳。”
裁判规则三：信托计划未面向公众投资者发行，投资范围仅限于特定股票，不符合场外配资的特征。
案例四：最高人民法院在邱茂期与陆娜合伙协议纠纷、合伙企业财产份额转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2020)最高法民申3354号】中认为，“场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方（即用资人）和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。本案中，虽然邱茂期等六人与鼎新如意企业签订了《远期受让合同》，但是在案涉交易架构中，智赢4号集合信托计划仅有鼎新如意企业和浦发银行天河支行认购，并未面向公众投资者发行，且明确最终仅投资于天广中茂公司的股票。因此，二审判决认定案涉交易不符合场外配资业务的主要特征，并无不当。”