省与设区的市地方性法规之间规定不一致的选择适用思路（案例+解析）
【关注焦点】
本案主要涉及省与设区的市地方性法规对同一行政管理事务规定不一致时如何进行选择适用的问题。在立法不明确的情况下，首先应确定二者是否存在效力级别上的优先次序，进而选择适当的法律冲突适用规则。在运用法律冲突适用规则时，还应兼顾立法目的与社会效果。
【基本案情】
原告：宋某
被告：青岛市市北区房屋征收安置管理中心
第三人：青岛小港湾旅游开发建设有限公司
2007年，青岛小港湾旅游开发建设有限公司（以下简称小港湾公司）经有关部门批准，对本市小港湾改造项目规划范围内房屋实施拆迁。宋某所有的房屋位于拆迁范围内，建筑面积25.07平方米。2007年5月9日，宋某与小港湾公司签订住宅房屋拆迁补偿协议，双方约定宋某选择房屋安置。宋某在该协议中手写注明“该户保留对省拆迁条例追诉的权利”。2015年10月16日，青岛市市北区房屋征收安置管理中心（以下简称市北安置中心）受理宋某的行政裁决申请。2015年11月6日，市北安置中心作出青北拆裁字（2015）第3号行政裁决书，根据《青岛市城市房屋拆迁管理条例》（2005年修订，以下简称《市条例》）第二十七条规定裁决确定宋某安置房屋面积不低于建筑面积45平方米。宋某认为市北安置中心未适用《山东省城市房屋拆迁管理条例》（2006年修订，以下简称《省条例》）的规定确定其应安置房屋面积，系适用法律错误，向法院提起行政诉讼。
《市条例》第二十七条规定，拆迁住宅房屋实行就地房屋补偿的，按照下列规定执行：……（四）被拆迁房屋面积与住房改善面积之和不足四十五平方米的，按照四十五平方米补偿，差额部分由被拆迁人按照拆迁区域新建商品住房销售价格的百分之五十支付房款；……。《省条例》第二十八条规定，被拆迁人只有1套住宅房屋，且该房屋面积低于国家强制性标准规定的住宅设计最低套型面积的，拆迁人应当按照国家强制性标准规定的住宅设计最低套型面积标准对被拆迁人进行货币补偿或者提供用于产权调换的安置房屋。国家强制性标准规定的住宅设计最低套型面积内增加面积所需的费用，由拆迁人承担。
【裁判结果】
青岛市市北区人民法院一审认为，《省条例》经山东省人大常委会修订通过，《市条例》由山东省人大常委会批准实施，故青岛地区的房屋拆迁管理工作应优先适用《市条例》。市北安置中心根据《市条例》作出青北拆裁字（2015）第3号行政裁决书，并无不当。宋某以小港湾改造项目不应根据《市条例》进行拆迁补偿为由要求撤销青北拆裁字（2015）第3号行政裁决书，不予支持。遂判决驳回宋某的诉讼请求。
宋某不服，提起上诉。青岛市中级人民法院二审认为，《市条例》系青岛市人大常委会根据有关法律、法规的规定，结合青岛市实际所制定，并报经山东省人大常委会批准实施。作为青岛市城市房屋拆迁项目的涉案拆迁行政裁决，市北安置中心适用《市条例》并无不当。遂判决驳回上诉，维持原判。
宋某仍不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院再审认为，本案争议的焦点是市北安置中心作出涉案行政裁决确定宋某安置房屋面积的法律适用是否正确。关于涉案行政裁决能否适用《省条例》的问题。涉案房屋拆迁项目启动时，《市条例》与《省条例》均属于有效的地方性法规。《省条例》属于省人大常委会制定的地方性法规，适用于山东省全省范围，包括青岛市；《市条例》属于设区的市人大常委会制定并经省人大常委会批准的地方性法规，仅适用于青岛市范围。对于同一行政管理事务，制定了地方性法规的设区的市是否就排除省地方性法规的适用，从《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定来看并不能得出肯定性结论。并且，从《立法法》第七十二条规定关于设区的市地方性法规在制定时不能与省地方性法规相抵触的内容来看，其立法目的应是为了避免二者在适用时的冲突，由此可见，《立法法》并未赋予设区的市地方性法规排除省地方性法规适用的法律效力。因此，对于本案所涉及青岛市城市房屋拆迁安置补偿问题，不能因青岛市已制定《市条例》而排除适用《省条例》的可能性。一、二审法院判决认为本案行政裁决应优先适用《市条例》而不适用《省条例》，缺乏法律依据，理由不能成立。
关于本案行政裁决对《省条例》与《市条例》应如何选择适用的问题。在不违反法律规范冲突适用规则的前提下，对于不同行政法律规范之间授益性条款的选择适用，应充分考虑设定该类条款的立法目的，适用对相对人更为有利的条款。本案争议所涉及的《省条例》第二十八条与《市条例》第二十七条均是对被拆迁人最低安置房屋面积的规定，在《城市房屋拆迁管理条例》（2001年）对住房困难群体的居住利益保障未作规定的情况下，上述条款以最低保障制度作为拆迁补偿制度的主要内容，确保被拆迁人在房屋被拆除后的住房标准在不降低的基础上有改善，以帮助社会弱势群体解决因拆迁带来的住房困难，其立法目的均是为了保障被拆迁人的居住权益，属于授益性条款。基于此，市北安置中心在裁决确定宋某安置房屋面积时，应以充分保障宋某的居住权益为原则，在《省条例》第二十八条与《市条例》第二十七条之间选择适用对其更为有利的规定，方符合二者设立房屋拆迁安置最低保障制度的初衷。但市北安置中心作出涉案行政裁决时，仅根据《市条例》第二十七条的规定确定宋某的安置房屋面积，并未考量适用《省条例》第二十八条的规定对宋某是否更为有利，不能充分保障宋某的拆迁补偿利益和安置居住权益，适用法律不当，应予撤销。市北安置中心应在查明宋某被拆迁房屋及安置房屋的实际情况后，对比适用《省条例》第二十八条与《市条例》第二十七条规定的结果，重新作出裁决确定宋某的安置房屋面积。遂判决撤销一、二审法院判决，撤销涉案行政裁决，责令市北安置中心重新作出行政裁决。
【裁判解析】
一、明确省与设区的市地方性法规之间的位阶关系
法律冲突的实质是不同规则对相同社会关系存在不同的价值评价，调和此类冲突的首要途径在于诉诸效力位阶，对法律适用者形成确定的约束，亦可以根据一定的适用规则进行取舍[①]。因此，解决省与设区的市地方性法规[②]之间的冲突，正确选择运用法律适用规则，首先要明确二者之间的位阶关系。
关于省与设区的市地方性法规之间的位阶关系，《立法法》未作明确规定，理论与实务界基于对《立法法》相关规定的不同解读往往得出不同的结论。一种观点认为，省地方性法规效力级别应高于设区的市地方性法规，主要理由是：（1）按照制定主体的行政层级关系，省人大及常委会的级别高于设区的市人大及常委会；（2）省地方性法规与宪法、法律、行政法规均是对设区的市地方性法规进行合法性审查的依据，也应是其上位法；（3）《立法法》规定设区的市地方性法规在制定时不能与省地方性法规相抵触，而“不抵触”在《立法法》中一般用于下位法与上位法之间[③]。该观点虽看似理由充分，但在法律层面却难以成立。首先，制定主体的法律地位与所制定法律规范的效力级别之间并无绝对的对等关系，且省与设区的市人大之间也并非上下级关系，不能以此来推定两种地方性法规的效力位阶。其次，以合法性审查的依据或者“不抵触”作为认定法律规范位阶关系的标准在法律上也并无依据可寻，且从立法的科学性来讲，同位阶的法律规范在制定时也应尽量避免互相抵触。另一种观点则认为，省与设区的市地方性法规均为省人大常委会通过或批准的地方性法规，应为同位阶的法律规范[④]。笔者认为，该观点更符合现行《立法法》的规定。第一，《立法法》将法律的渊源（法律规范的形式）划分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，并确立了各法律渊源的法律位阶，即效力关系，故，法律渊源是区分法的位阶的唯一标准，其他标准均无法律依据。第二，《立法法》上同一法律渊源即为同位阶的法律规范，并无特例。省与设区的市地方性法规同为地方性法规这一法律渊源，理应处于同一位阶，《立法法》未再对二者位阶关系另行规定，应是由于已无必要而非有所疏漏。因此，《立法法》虽未对省与设区的市地方性法规之间的位阶关系作明确规定，但二者并不存在法律位阶上的适用先后问题，在适用时应将二者作为同位阶的法律规范对待。
二、正确运用法律冲突适用规则
虽然在立法层面，通过事前的审查批准和事后的改变撤销，可以降低设区的市的地方性法规与省地方性法规之间冲突的可能性，但由于立法技术本身的局限性以及社会生活的不断发展变化，在行政执法和行政审判中仍然不可避免地会遇到二者规定不一致难于选择适用的情况，需要适法者正确选择和运用适当的规则来解决二者之间的冲突 。前已述及，省与设区的市地方性法规属于同位阶的法律规范，在选择适用时应遵循《立法法》关于同位阶法律规范冲突的适用规则，即新法优于旧法，特别法优于一般法的规则。但上述规则过于原则，现实中还存在着各种复杂的法律冲突情形，难以直接运用上述规则作出判断。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号，以下简称《纪要》）在《立法法》、《行政诉讼法》及其他有关法律规定基础上所确立的法律适用规则，为行政审判解决法律冲突、准确适用法律规范提供了更为精准的指引，因此在对省与设区的市地方性法规进行选择适用时，还应遵循《纪要》所确立的具体的适用规则。例如，涉及到地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，应辨别新的一般规定是否允许旧的特别规定继续适用，如新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，则适用旧的特别规定；否则应适用新的一般规定，不能确定新的一般规定是否允许旧的特别规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，由高级人民法院送请制定机关裁决。
三、必要时应诉诸法律冲突裁决程序
通常情况下，裁判者运用法律适用规则并通过对具体案件中的价值衡量，能够找到解决法律冲突的途径。但对于无法通过法律适用规则进行判断的法律冲突问题，或者涉及事项比较重大、法律规范的合法有效性尚有疑问的情况，应依据《立法法》的规定逐级送请制定机关进行裁决。一般认为，由于设区的市地方性法规须由省人大常委会批准，省人大及其常委会制定的地方性法规，与其所辖的设区的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力等级是一样的，它们之间新的一般规定与旧的特别规定不一致时，应当由省人大常委会裁决[⑤]。在行政执法和审判实践中，对于省与设区的市地方性法规规定不一致难以运用一般适用规则进行选择，或者难以判断二者之间是否属于新的一般规定与旧的特别规定的冲突时，应及时依照裁决程序逐级报请省人大常委会裁决，由省人大常委会裁决确定应适用的地方性法规。虽然《立法法》对于制定机关裁决法律冲突的程序未作具体规定，裁决程序的启动在实践中也较少发生，但裁决程序在法律冲突解决机制中的地位和作用却不可忽视。准确识别法律冲突类型，必要时诉诸裁决程序，也是避免适用法律错误的重要途径之一[⑥]。
四、妥善处理法律效果与社会效果的关系
法律适用是一项综合运用规则和价值平衡的过程，不仅要符合法律适用的一般规则，还要符合法律规范所彰显的理念及追求的社会效果。地方性法规多是根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的，具体执行法律、行政法规的规定，针对的是具体的行政管理事务，直接涉及行政相对人的权利义务，对地方性法规的选择适用，不仅关乎法制的统一，更关系到行政相对人的切身利益，因此更应注重法律效果与社会效果的统一。《纪要》明确：“人民法院在解释和适用法律时，应当妥善处理法律效果与社会效果的关系……要注意与时俱进，注意办案的社会效果，避免刻板僵化地理解和适用法律条文，在法律适用中维护国家利益和社会公共利益”。以本案为例，本案所涉及的《省条例》第二十八条与《市条例》第二十七条的规定，在内容上均是关于对住房困难的被拆迁人最低安置房屋面积的具体规定，从所调整的法律关系来看，并不存在一般与特别的关系。但从实施时间来看，《市条例》实施在前《省条例》实施在后，且《省条例》实施之后并未明确《市条例》是否继续适用，《市条例》也未经法定程序予以改变或撤销，对于本案涉及的拆迁补偿行政裁决纠纷，二者均为有效的地方性法规，均具有适用效力。通过上述对法律规定冲突的识别，仅能判断《省条例》相较于《市条例》属于新法与旧法的关系，那么是否可直接援引新法优于旧法的适用规则进行选择适用？笔者认为，对于本案类似规定的选择适用，不宜过于简单机械。本案所涉及最低安置房屋面积的规定，其目的在于确保被拆迁人在房屋被拆除后的住房标准不降低、有改善，以帮助社会弱势群体解决因拆迁带来的住房困难。因此，在选择适用相关规定时应充分发挥该类保障制度的价值，以达到缓解拆迁补偿矛盾，维护社会秩序和谐稳定的效果。如不考虑弱势被拆迁人合法补偿居住利益的最大化，简单依据后法优于前法的规则作出选择，虽表面合乎法律适用规则，但却背离了设立该类保障性规定的立法初衷，难以实现法律效果与社会效果的统一。并且，对于类似“保障性”、“授益性”条款的选择适用，以有利于行政相对人为原则，已是行政审判中的普遍认识和做法，于法律适用一般规则而言是有效的补充性规则。
【注释】
[①]王翔：《论省与设区的市地方性法规的冲突及其解决——以批准程序为中心》，载《行政法学研究》2018年第4期。
[②]为行文简便，本文中作对比使用时，省代指省、自治区、直辖市，设区的市代指设区的市、自治州。人民代表大会与人民代表大会常务委员会，简称人大及人大常委会。
[③]陈源婷：《设区的市地方性法规与省级地方性法规的效力及其适用》，载《贵阳市委党校学报》2016年10月第5期。
[④]在对于《立法法》较有权威性的释义与解读中，均将省与设区的市地方性法规作为同位阶法律规范对待，并认为二者存在新的一般规定与旧的特别规定不一致时，应由省人大常委会裁决，参见乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法释义》，中国民主法治出版社2015年4月第1版，第294页；郑淑娜主编：《中华人民共和国立法法释义》，中国民主法治出版社2015年5月第1版，第248页。
[⑤]参见莫于川主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2015年11月第2版，第144-145页。乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法释义》，中国民主法治出版社2015年4月第1版，第294页；郑淑娜主编：《中华人民共和国立法法释义》，中国民主法治出版社2015年5月第1版，第248页。
[⑥]本案再审审理期间就《省条例》第二十八条与《市条例》第二十七条如何选择适用的问题向山东省人大常委会请示，并根据答复精神作出判决，有效运用了法律冲突的裁决程序，使本案法律适用的依据更加充分。
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作者：曲立力、刘美
来源：《山东法官培训学院学报》2020年第2期、鲁法行谈
编辑：石 慧
审核：傅德慧