【建纬观点】探析ESG制度与董事责任保险的关系
王民 博士 高级顾问
具有保险、法律与管理学复合型教育背景，法国尼斯大学工商管理博士，美国南加州大学法学硕士，华东政法大学法律硕士，南开大学经济学学士，曾服务于若干家国际领先保险与再保险公司，具有十七年保险业务管理经验与多项国际领先保险职业资格（CPCU, RPLU, FLMI, ANZIIF(Fellow), ARM, ARe），在责任保险与再保险方面具备丰富的实务经验。
主要服务领域：保险与再保险、家族办公室、ESG。
刘伟 专职律师
北京第二外国语学院 英语专业本科
南开大学 法律硕士
TEM8英语专八证书、AMAC基金从业资格
刘伟律师在加入建纬之前，曾就职于某私募基金公司担任内部法务职位，有私募投资类基金管理人登记专项及后续合规事务管理经验，后入职某大型律师事务所，参与多起资管、私募基金、保险产品纠纷的诉讼和仲裁。
主要服务领域：保险与再保险、投融资、ESG。
本文首先通过追溯ESG制度起源来进一步明确ESG 的内涵及该制度发展的历史意义；其次，将ESG与现有的发展较为成熟的EHS及CSR制度做对比，突出ESG制度在概念上更为全面的特点，它强调环境、社会及公司治理的协调发展；随后，通过介绍美国、我国香港地区及大陆ESG相关政策法规，引出董事ESG信息披露的重要职责和相关责任风险，及董事责任险与ESG在风险管理和公司治理层面之间的联系，从而倡导上市公司（无论美股、港股或A股）做好ESG合规及信息披露工作，并充分发挥董事责任险对ESG的积极作用。
【关键词】ESG 上市公司 信息披露 董责险
ESG，即环境（environmental）、社会（social）和公司治理（corporate governance），是一种备受全球关注的非财务性价值评估体系，上市公司的ESG评估、投资、信息披露三个环节紧密联系，推动企业从单一追求自身经济利益最大化到强调企业关注与社会、环境的协调发展，追求企业发展稳定性和可持续性。
ESG制度最早是在二十世纪六七十年代自发性的群众运动推动下形成。二十世纪七十年代发达国家因早期“重经济轻环境”的发展模式，产生了严重的环境问题，美国发生了空前的环境保护运动。与此同时，全世界对种族隔离政权的日益憎恨，导致了商界连续为其发声，如美国通用汽车公司起草了一份与南非贸易合作的行为准则，根据该准则投资人可以按照道德性准则选择性从南非撤资，这给南非政府放弃种族隔离制度施加了较大的压力。至此，利用资本可以更广泛地影响社会和环境的意识逐渐形成。
2005年联合国环境规划署将ESG问题纳入投资分析[1]。随后，联合国全球契约（UN Global Compact）[2]、联合国环境署金融倡议组织（UNEP FI）[3]及联合国责任投资原则（PRI）[4]开始构建ESG相关原则和框架,并推动各国证券交易所采用ESG披露标准。据此，环境、社会和公司治理主要的评价指标为：
“环境（environmental）”关注公司碳及温室气体排放、环境政策、废物污染及管理政策、能源使用与消费，自然资源（特别是水资源）使用和管理政策、生物多样性等。
“社会（social）”关注性别平衡政策、人权政策及违反情况、社区（或社团）、健康安全、管理培训、劳动规范、产品责任等。
“公司治理（corporate governance）”关注公司治理、贪污受贿政策、不正当竞争、风险管理、税收透明、公平的劳务实践环境、道德行为问责、合规性问题等。
EHS，即环境（environment）、健康（health）和安全（safety），是一种结合环境保护、可持续发展及职业安全理念为一体的企业管理体系，旨在督促企业遵守法规、满足安全生产需求、保护员工，从而提升企业的社会声誉，达到持续经营的目的模式。EHS有时也被称为HSE，其实两者没有本质区别，更多是叫法不同，一般认为EHS是欧美一般制造企业对环境、健康、安全的叫法，HSE是石油化工行业对该领域的习惯叫法。
无论是EHS还是HSE亦或SHE是不同国家或集团针对健康、安全、环境工作，有不同理念及不同风险着重点，从而有不同的排序。这也和国家法规的强制性及罚则有关，比如美国公司多称该项工作为EHS，因为环境导致的罚款巨大，因此以环境为重心和推手。
与ESG对比，EHS比较关注“安全”内容，旨在通过系统化的预防管理机制，彻底消除各种事故、环境和职业病隐患，以便减少事故、环境污染和职业病的发生。因此，我们认为EHS概念包含在ESG概念的环境（E）与社会（S）两个组成部分中，它可以被视为是ESG制度的重要组成部分。
CSR，即企业社会责任（corporate social responsibility）。自二十世纪二十年代 Sheldon提出企业社会责任这一概念以来，学术界不断就社会责任的研究提出新问题，开拓新领域，但对于企业社会责任的内涵并未形成一致观点。但笔者比较认同，与自然人一样，企业也是公民，享受法律赋予的权利，也承担相应的义务，企业应履行社会法律责任和道德责任，为创建稳定和谐的社会做出贡献[5]。
有学者认为，ESG是指企业和投资者如何将环境、社会和治理问题整合到他们的商业模式中；CSR是指企业在承担更多社会责任，成为更好的企业公民。这两个术语之间的区别是ESG明确包括治理问题，而CSR间接包括治理问题。因此，ESG往往是一个比CSR更广泛的术语[6]。
本文主要研究中国上市公司所在资本市场的与ESG相关的信息披露法规政策，因此本文主要关注美国、中国香港与中国大陆三个国家或地区的有关ESG法规政策。
美国重点通过要求上市公司进行信息披露来实现其ESG监管目的。自二十世纪七十年代以来，美国开始重视环境风险对企业发展的负面影响，尤其是环境要素中气候变化。2010年，美国证券交易所（SEC）发布了《委员会关于气候变化相关信息披露的指导意见》，要求公司从财务角度对环境责任进行量化披露，并配套发布了《上市公司气候变化信息披露指引》。2017年纳斯达克证券交易所发布了首版《ESG报告指南》，并于2019年发布《ESG报告指南2.0》版本，增加对人权、强制劳工、数据安全及纳税等社会议题，使ESG信息披露覆盖更为全面，并在2017年版本基础上融入气候相关财务信息披露工作组（Task Force on Climate-related Financial Disclosures，简称 TCFD）的气候变化相关信息披露框架。
2021年4月《ESG信息披露简化法案（ESG Disclosure Simplification Act）》在美国众议院金融服务委员会获得通过。该法案将要求上市公司在向SEC提交的年度文件中披露有关环境、社会和治理的相关事项。该法案还将要求上市公司每年在其委托投票说明书（proxy statement）中披露公司对ESG指标与长期业务绩效之间的关联关系的看法。
香港地区主要相关文件有《企业管治守则》、《企业管治报告》及《环境、社会和治理报告指引》。该三份文件均为港交所《主板上市规则》附录内容，《企业管治守则》、《企业管治报告》为《主板上市规则》的附录十四，规定了公司治理体系及信息的相关要求。《环境、社会和治理报告指引》为《主板上市规则》附录二十七，是港交所于2015年新增附录，至今生效的版本为2020年7月新修订的版本，该指引涵盖两个层次的披露责任，强制披露规定和“不遵守就解释”条文。
因企业管治已经在附录十四中做了详尽的规定，故《环境、社会和治理报告指引》主要范畴为环境和社会，其中明确了要求披露的 “关键绩效指标”（KPI），如环境方面的排放物、资源使用、环境及天然资源、气候变化，社会方面的雇佣、健康与安全（工伤/亡人数、职业健康与安全措施）、员工发展及培训、劳工准则、产品责任、反贪污、社区投资等指标。
此外，指引还着重强调编制环境、社会及公司管治报告时，董事会的参与尤其重要。董事会对环境、社会及管治报告负责，但编撰报告的工作可以指派公司员工或向董事会汇报的委员会进行。
我国内陆对ESG主要是鼓励引导为主，目前尚未形成系统的上市公司ESG责任履行和强制信息披露标准体系。ESG信息披露主要体现在单项披露规则中或证券交易所出台的相关政策细化落实中。
环境层面，2005年，原国家环保总局发布了《关于加快推进企业环境行为评价工作的意见》，同时颁发了《企业环境行为评价技术指南》，从环污排放指标、环境管理指标、社会影响指标三个方面构建了企业环境行为评价指标体系。2015年原环境保护部、国家发改委发布《关于加强企业环境信用体系建设的指导意见》，从污染防治、生态保护、环境管理、社会监督四个方面制定了指标。2021年，生态环境部印发《环境信息依法披露制度改革方案》，强调依法披露环境信息是推进生态环境治理体系和治理能力现代化的重要举措，并于2025年基本形成环境信息强制性披露制度。
社会层面，2006年，深圳交易所制定颁发了《上市公司社会责任指引》，倡导上市公司积极承担社会责任。2008年，上海证券交易所发布《关于加强上市公司社会责任承担工作的通知》，规定社会责任报告必须披露“公司在促进社会可持续发展方面的工作”。同年，发布《关于做好上市公司2008年年度报告工作的通知》，要求上海证券交易所上市的“上证公司治理板块”样本公司、发行境外上市外资股的公司以及金融类公司必须披露履行社会责任报告。
公司治理层面，《公司法》从国家层面规定了公司的基本治理原则和行为。2018年证监会重新修订并正式发布了《上市公司治理准则》，增加了环境保护与社会责任的内容，确立环境、社会责任和公司治理信息披露的基本框架[7]。
2021年6月证监会研究修订了《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2 号—年度报告的内容与格式》，相比2017年《年报格式准则》，新增“环境和社会责任”章节，突出上市公司作为公众公司在环境保护、社会责任方面的工作情况，要求全部上市公司披露报告期内因环境问题受到行政处罚的情况督促上市公司协同做好“碳达峰、碳中和”工作，和乡村振兴工作。
从全球各交易所要求上市企业披露ESG的情况来看，越来越多的国家和地区已经接受了ESG理念，各国交易所逐渐将ESG披露从自愿披露向半强制甚至强制披露过渡，上市公司的稳定、长期、可持续发展也越来越依赖ESG的综合发展，作为上市公司ESG信息披露工作的主要参与人及负责人，董事[8]正面临前所未有的挑战和压力。
上市公司及其董事面临多种多样的责任风险，从风险来源角度分析，主要包括监管风险、企业内部风险及企业外部风险。监管风险主要是指政府相关机构对上市公司发起的与反垄断、消费者权益保护及环境保护等相关的调查与行政监管措施；企业内部风险主要是指员工对于公司及董事的不当雇佣行为而发起的索赔；企业外部风险主要是指股东对公司及董事提起的与其违反谨慎义务与披露义务相关的不当行为而提起的索赔，其中信息披露问题导致的证券民事侵权索赔尤为常见。
2003年，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》提出了董事在参与公司虚假陈述等不如实披露信息工作时承担连带责任的观点[9]。近年来，随着我国资本市场的改革发展，上市公司信息披露面临一些新问题与新情况。
2020年3月1日，新修订《证券法》正式实施，在法律上进一步完善了我国上市公司信息披露制度，明确了上市公司董事履行信息披露的职责与义务。《证券法》第七十八条规定“信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整、简明清晰、通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第八十四条和八十五条规定包括董事在内的信披义务人对因信息披露工作不符合规定而对投资者造成的损失承担赔偿责任，第一百九十七条列明了对信息披露义务人处以罚款的各违法违规情节。
为进一步落实新《证券法》中的有关信息披露的要求，2021年3月证监会发布了修订的《上市公司信息披露管理办法》，对信息披露义务人范围（包括董事）、信息披露要求（部分报告应经上市公司董事会通过才能披露、重大事情董事知晓时应披露等）、董事异议声明制度（对报告内容真实性、准确性、完整性判断的异议）及违反规定的民事责任、刑事责任和行政责任等进行了细化和完善。
结合上述我国相关法律法规的完善可知，监管部门当前主要通过事后追责的方式来引起信息披露义务人事前履行信息披露职责的重视，即上市公司及其董事未履行与ESG相关的信息披露义务将会引发一定的针对上市公司及董事的民事责任诉讼后果，如在陈大秀与云南罗平锌电股份有限公司、杨建兴证券虚假陈述责任纠纷（案号：（2018）云01民初2550号）中：
“原告陈大秀为普通二级市场投资者，被告一云南罗平锌电股份有限公司（下称“罗平锌电”）为A股挂牌交易上市公司。2018年6月罗平锌电迫于舆论压力，发布了《关于对中国证券监督管理委员会云南监管局问询函回复的公告》，其中记载了罗平锌电未按照规定在2016年年度报告、2017年半年度报告、2017年年度报告中披露10万吨含铅废渣整改处置的情况及受到环保局的行政处罚的事实。
被告二杨建兴系被告一的董事长，为2016-2018年期间公司信披报告的主要参与人和负责人，也未如实披露该等环保方面的消极信息。最终法院认为，罗平锌电及董事长杨建兴在信息披露过程中存在重大遗漏行为，判决罗平锌电赔偿原告XX经济损失，董事长杨建兴承担连带赔偿责任。”
随着我国上市公司信息披露追责制度的不断完善和对投资者保护力度的加大，董事作为公司治理的主要负责人，其履职的职业责任风险也大幅提高。我们建议，上市公司可以通过投保董事责任保险来充分发挥其对ESG责任风险的管理功能。
董事责任保险（中文简称“董责险”，英文全称“Directors & Officers Liability Insurance，简称D&O）是以董事对公司及第三人承担民事赔偿责任为保险标的的一种职业责任保险。该保险主要目的是为了降低董事履行职责时的不当行为可能引致的责任风险，减少民事赔偿责任给公司经营活动造成的压力，确保董事的人才供给，同时也为投资者提供赔偿保障。
董责险起源于美国，在全球市场大概有90年的历史，但在中国市场的历史较短。中国证监会早在2001年在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中提出：为降低上市公司独立董事正常履职中的潜在风险，上市公司可选择建立独立董事责任保险制度。2002年证监会颁布了《上市公司治理准则》，其中提及，上市公司可以在股东大会批准后为董事购买责任保险。此后，董责险在中国市场逐渐为人所知，但上市公司购买董责险的比例一直比较低。
近年来，归功于董责险支持政策与董事民事赔偿法律制度的不断完善，特别是新《证券法》提高了上市公司及董事的履职责任风险，在瑞幸咖啡等董责险热点事件的推动，从2020年上半年开始越来越多的A股上市公司开始购买董责险。
从ESG角度我们认为董责险主要有以下两个主要功能：
（1）董责险可以转移ESG责任风险
随着ESG理念被越来越多的国家和地区所接受，全球证券交易市场逐渐将ESG信息披露从自愿披露向半强制甚至强制披露过渡，上市公司及其董事所面临的ESG信息披露合规风险上升，与此同时因此而产生的证券诉讼风险也同步上升。如上文所述，董责险可以转移上市公司及其董事在履职过程中因疏忽过失产生的不当行为而应依法承担的民事赔偿责任，而信息披露问题是不当行为的主要原因之一。因此，我们认为董责险可以转移上市公司及其董事ESG责任风险，这主要体现在两个方面：一方面是董责险保险人可以依照法律规定与保险合同约定承担上市公司及其董事因ESG信披及相关问题（包括环境污染事件、不当雇佣行为等问题）而依法应承担的民事赔偿责任；另一方面是董责险保险人在上市公司及其董事因ESG问题而被有关监管机关进行调查或被第三人起诉时为被保险人（包括上市公司与董事）提供抗辩费用补偿，必要时可以依约主动提供抗辩服务。上市公司通过为董事购买董责险可以更好地吸引专业管理人才，鼓励他们锐意进取。
（2）董责险是一种有效的公司治理机制
Holderness (1990) 在 Mayers与Smith (1982) 的保险监督说的理论基础上将董责险需求与公司治理联系起来。Holderness (1990)认为董责险可以从不同方面起到监督上市公司高管的作用：首先，保险公司在做出承保决策之前，会根据收集各种信息对被保险人进行全面调查，这类似于上市公司的尽职调查；其次，当董事和管理层被提起诉讼，公司根据董责险保单向提出索赔，保险公司必须对引起纠纷的董事和管理层的不当行为进行全方位的调查。此外，董责险也有利于其他监管制度的充分利用——董责险的存在使得公司更可能招聘到优秀的独立董事，这有助于提高董事会的独立性与专业性，进而更合理地维护公司股东的权益。这样，Holderness (1990) 提出了一个观点：公司购买董责险是为了更好地完成对高级管理人员的监督。
胡国柳与康岚（2014）在总结国内外学者研究结论的基础上指出，董责险保险人对于保险条款的制定，尤其是保险费用、保险赔偿限额、免赔额的设定，将向投资者和资本市场的其他参与者传递出保险公司对于被保险人公司治理风险的评估情况，资本市场参与者可以考虑将其视为衡量公司治理水平及其经营风险的指标；董责险保险人在对公司治理风险进行审查和定价以保持风险池的盈利性的同时，无形中扮演了资本市场上关于公司治理信息的传递者和保证者的角色。
基于上述理论研究，我们认为董责险本身是一种有效的公司治理机制，它可以构成上市公司ESG制度中公司治理部分的重要组成。董责险不仅可以转移公司治理问题带来的法律责任风险，而且可以促进上市公司完善公司治理。
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目前ESG价值体系越来越成为评估上市公司非财政化业绩的重要性指标，也成为关乎上市公司社会荣誉、项目融资、股价跌涨的重大课题。2017年我国上海证券交易所加入联合国可持续证券交易所倡议，该倡议的宗旨在于增强交易所同业间的交流和相互学习，推广交易所在支持可持续发展方面的最佳实践。美国证券交易所于2021年3月份专门成立了气候和环境保护工作组（Climate and ESG Task Force），主要目的是识别市场参与者与ESG相关的不当行为，同时也寻求董责险作为减少此类潜在风险规避工具。
我们建议，无论中国公司在美股、港股还是A股资本市场上市，作为上市公司治理工作的主要参与人员，董事在ESG 信息披露强制化趋势加强与ESG责任风险上升的背景下，应开展审慎的ESG合规审查工作，强化合规管理，并确保ESG披露信息的全面性和准确性；同时，上市公司可以积极利用董责险的风险管理和公司治理功能，基于自身需求购买定制化的董责险产品，进一步促进公司在环境（E）、社会（S）及公司治理（G）层面的综合发展。
如果您有任何具体问题或需要我们协助进行ESG合规审核以及相关董责险保险合同审核，欢迎与我们联系。
[1]http://en.volupedia.org/wiki/Environmental,_social_and_corporate_governance
[2] 联合国全球契约（UN Global Compact）是为承诺依据在人权、劳工、环境和反腐败方面普遍接受的十项原则进行运作的各企业提供的一个框架。
[3] 联合国环境规划署金融倡议（United Nations Environment Programme Finance Initiative , UNEP FI）是联合国环境署与全球金融部门之间的合作组织，旨在调动企业的资金促进可持续发展。
[4] 联合国责任投资原则组织（UN Supported Principles for Responsible Investment, UN PRI），由联合国前秘书长科菲·安南于2006年牵头发起，旨在帮助投资者理解环境、社会和公司治理等要素对投资价值的影响，并支持各签署机构将这些要素融入投资战略、决策及积极所有权中。
[5] 李国平, 韦晓茜. 企业社会责任内涵、度量与经济后果——基于国外企业社会责任理论的研究综述[J]. 会计研究, 2014, 000(008):33-40.
[6] Gillan, et al., Firms and social responsibility: A review of ESG and CSR research in corporate finance, Journal of Corporate Finance, 2021.
[7] 中国证券投资基金业协会、国务院发展研究中心金融研究所，中国上市公司ESG评价体系研究报告（2019），中国财经出版传媒集团、中国财政经济出版社
[8] 本文所指董事包括公司董事、监事与高级管理人员。
[9] 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条、第二十三条、第二十八条等。
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