章程设计:股东对其他股东放弃的认缴新增出资份额享有优先认购权？ / 四六文摘

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。

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公司章程条款设计

有限公司章程可规定股东对其他股东承诺放弃的认缴新增出资份额享有优先认购权

阅读提示

打破有限责任公司原有的股东构成结构，无外乎通过股权转让和增资扩股两种方式。对于股权转让来讲，老股东对于拟转让股权具有优先购买权，该权利有利于稳定公司的人合性，保持老股东的控制权；但是，对于增资扩股来讲，虽然依据公司法的规定，各股东有权按照实缴的出资比例对于新增出资进行认缴；但是有限责任公司拟引进外部第三人作为新股东时，如经股东会决议将股东承诺放弃的认缴新增出资份额转由公司股东以外的第三人认缴的，其他不同意股东对该部分认缴份额是否具有优先认缴权呢？

公司法规定

《公司法》

第三十四条　股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第三十七条　股东会行使下列职权：（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

第四十三条　股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

专家分析

在有限责任公司增资扩股时，股东是否有权对其他股东放弃的新增资本份额具有优先认购权？公司法第三十五条规定“公司新增资本时，股东有权优先按照其实缴的出资比例认缴出资”，直接规定股东认缴权范围和方式，并没有直接规定股东对其他股东放弃的认缴出资比例增资份额有无优先认购权。在公司法的发展历程上看，2004年修订的公司法第三十三条规定：“公司新增资本时，股东可以优先认缴出资”，而现行公司法三十五条将该条修改为“公司新增资本时，股东有权优先按照其实缴的出资比例认缴出资”，对股东优先认缴出资的范围作了限定，由此可以推知，现行公司法对股东行使增资优先认购权范围进行了压缩，并未明确规定股东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴的权利。但是公司法也并没有明文禁止股东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴的权利。所以我们认为，股东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴权并非一种法定的权利，股东之间可以通过公司章程的形式约定此项权利。并且，公司股东一旦在公司章程中约定了此项权利，在增资扩股的过程中就必须严格执行，这将是公司股东保持控制权、抵御外部人恶意收购或者控股股东滥用股东权利的有力武器。

在此，我们有必要对股权转让与增资扩股的几点区别进行阐述：第一，意志决定主体不同。股权对外转让是股东个人意思自治的体现，股东个人决定是否转让，而增资扩股是公司意思自治体现，需要绝大多数股东形成决议；第二，二者行为性质的差异导致人合性与资合性的侧重点不同。股权对外转让对其他股东来讲往往需要被动的接受新股东，所以更侧重人合性，强调原股东的优先权，而增资扩股却是公司绝大部分股东主动的引入投资者，更侧重于向新投资者进行融资，所以更侧重于资合性；第三，二者所维护利益侧重不同。股权的对外转让通过股权的自由转让，侧重保障股东的个人利益，而增资扩股往往是为了大多数股东的长远发展或共同度过难关，更强调集体利益。

章程条款设计建议

第一、股东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴权是一种股东可以自行约定的权利，属于公司自治的范畴。我们建议对于希望保持股权结构封闭的有限责任公司，股东可以在公司成立伊始就将股东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴权写到公司章程中。当公司需要进行增资扩股之时，股东可以根据新引进的投资者的具体情况，决定自己是否行使这一权利，以防止控制权的旁落。

第二、当然，也要防止该类优先认购权权的条款被个别股东滥用，恶意阻碍新的投资者进入，公司也需要一颗红心两手准备，充分衡量好公司的人合性和长远发展之间的关系，谨慎引入该类条款。因为增资扩股、引入新的投资者，往往是为了公司的发展，当公司发展与公司人合性发生冲突时，则应当突出保护公司的发展机会，此时通过公司章程赋予股东对其他股东放弃的认缴出资份额的结果可能会削弱其他股东特别是控股股东对公司的控制力，导致其他股东因担心控制力减弱而不再谋求增资扩股，从而阻碍公司的发展壮大。

延伸阅读

裁判启示：有限责任公司可将“股东对其他股东放弃认缴的增资份额有无优先认购权”交由公司章程规定。

最高人民法院，贵州捷安投资有限公司与贵阳黔峰生物制品有限责任公司、重庆大林生物技术有限公司、贵州益康制药有限公司、深圳市亿工盛达科技有限公司股权确权及公司增资扩股出资份额优先认购权纠纷案[（2009）民二终字第3号]认为：本案争议焦点在于以下二个方面：一是黔峰公司股东会对增资扩股所涉及各有关事项是如何决议的以及该决议内容是否符合该公司章程以及该章程是否符合公司法有关强行性规范。二是对捷安公司诉求应否予以支持涉及我国公司法第三十五条规定以及对增资扩股情况下引进外来投资者与股份对外转让区别如何理解问题。

对于第一个方面问题，首先正如原审判决所认定，对于捷安公司作为黔峰公司股东资格应该不存在问题，对此当事人在上诉阶段不再争议，亦不存在所谓捷安公司作为黔峰公司最初的隐名股东必须以其显名股东的名义行使权力提出要求问题。根据2007年5月28日黔峰公司为增资扩股而召开的股东会所形成的黔生股字（2007）第006号股东会决议，决议内容包括对拟引进战略投资者、按每股2.8元溢价私募资金2000万股需各股东按各自股权比例减持股权以确保公司顺利地完成改制及上市；大林公司、益康公司、亿工盛达公司均表示同意按股比减持股权，引进战略投资者。赞成91%，对此只有捷安公司所占9%股份表示反对；捷安公司按其9%股比增持该次私募方案溢价股180万股，赞成100%。从该决议内容可以看出，黔峰公司各股东对增资扩股是没有争议的，而争议点在于要不要引进战略投资者，这才形成当时占黔峰公司91%股份的大林公司、益康公司、亿工盛达公司赞成，而只占黔峰公司9%股份的捷安公司反对。尽管对此各股东之间意见有分歧，但也是形成决议的，是股东会形成多数决的意见，而并非没有形成决议。正如黔峰公司、大林公司、益康公司答辩意见中所提到的黔峰公司股东会此次增资扩股是有特定目的和附有条件的，即要通过大林公司、益康公司、亿工盛达公司按各自股权比例减持股权、放弃认缴新增资本拟引进战略投资者以确保黔峰公司顺利完成改制和上市，黔峰公司股东会决议的此目的和所附条件是正当的，且得到股东会多数决的通过。这也就从另一方面否决了捷安公司在其已经按其实缴出资比例认缴180万股之外要求对其他股东为引进战备投资者而自愿减持新增资本的优先认购权，这一点也在捷安公司随后有关此要求的函件未获其他股东和黔峰公司同意从而提起诉讼得以印证。上述决议内容应当认为符合黔峰公司章程有关规定。该章程第十七条第一款第（九）项规定股东会以公司增加或者减少注册资金、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过，其中对公司增资事宜不仅包括增资数额也包括各股东认缴及认购事宜。公司章程是公司治理结构的总纲领，公司完全按其意思自治原则决定其自己应该决定的事情，该章程规定性质上并不违反我国公司法有关强行性规范，与我国公司法第三十五条有关内容并不冲突。因此该股东会决议是有效的，各股东应按照股东会决议内容执行。

对于第二个方面问题，关于股份对外转让与增资扩股的不同，原审判决对此已经论述得十分清楚，本院予以认可。我国公司法第三十五条规定“公司新增资本时，股东有权优先按照其实缴的出资比例认缴出资”，直接规定股东认缴权范围和方式，并没有直接规定股东对其他股东放弃的认缴出资比例增资份额有无优先认购权，也并非完全等同于该条但书或者除外条款即全体股东可以约定不按照出资比例优先认缴出资的除外所列情形，此款所列情形完全针对股东对新增资本的认缴权而言的，这与股东在行使认缴权之外对其他股东放弃认缴的增资份额有无优先认购权并非完全一致。对此，有限责任公司的股东会完全可以有权决定将此类事情及可能引起争议的决断方式交由公司章程规定，从而依据公司章程规定方式作出决议，当然也可以包括股东对其他股东放弃的认缴出资有无优先认购权问题，该决议不存在违反法律强行规范问题，决议是有效力的，股东必须遵循。只有股东会对此问题没有形成决议或者有歧义理解时，才有依据公司法规范适用的问题。即使在此情况下，由于公司增资扩股行为与股东对外转让股份行为确属不同性质的行为，意志决定主体不同，因此二者对有限责任公司人合性要求不同。在已经充分保护股东认缴权的基础上，捷安公司在黔峰公司此次增资中利益并没有受到损害。当股东个体更大利益与公司整体利益或者有限责任公司人合性与公司发展相冲突时，应当由全体股东按照公司章程规定方式进行决议，从而有个最终结论以便各股东遵循。至于黔峰公司准备引进战略投资者具体细节是否已经真实披露于捷安公司，并不能改变事物性质和处理争议方法。