“公司未上市”需回购股份，约定不清引发争议

案号

（2020）鄂11民终1361号（案例来源于裁判文书网，均为化名）

一审诉讼请求

甲男向一审法院起诉请求:1、请求两被告以1502356.8元回购原告持有的A公司0.84%的股份;2、本案诉讼费用由被告承担。

一审认定事实

乙男、乙女原系夫妻关系,二人是原B公司的股东,2011年3月20日,甲男与乙男签订《股权转让协议书》一份,约定乙男愿意将其持有的B公司股权中的14.47万元的出资额转让给甲男,甲男同意受让。双方一致同意上述股份的转让价款为72万元。

同日,乙男与甲男另签订《股权转让补充协议》一份,约定原协议中甲男受让价款72万元变更为以公司股改完成时在股份公司的净资产的0.8%确定,多退少补。该补充协议第二条约定,下列条件任何一个条件成就时,甲男可要求乙男回购其持有公司的股权:1、公司未上市。(1)公司上市不成功;(2)乙男决定公司不上市。2、回购的价款为:(1)甲男实际支付给乙男的股权转让款及自甲男实际支付股权转让款之日起至回购完成日(工商办理股权变更日)止这一期间的利息,利息按年息8%计算;(2)甲男持有公司的股权所对应的公司净资产份额。第六条约定,凡股权转让协议与本补充协议不一致的地方均以本补充协议为准。

甲男分别在2011年4月13日和2011年8月29日,分两次向乙男账户支付了共计812900元。2012年1月5日,甲男出具《确认函》一份,确认《股权转让协议》已全部履行完毕。

2011年4月原B公司以整体变更、包括甲男、乙男等30名发起人共同发起设立方式设立为A公司。

2015年7月,依A公司的申请,全国中小企业股份转让系统有限责任公司同意A公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌,挂牌时采取协议转让方式,证券简称:A;证券代码X。

2017年4月18日,乙男与乙女协议离婚。根据《离婚协议书》,乙男通过非交易过户方式将其所持有的公司股份转让给乙女,乙男不再持有公司的任何股份。

2017年5月2日,股权转让后,公司股东变更为22名。

一审法院裁判

一审法院认为,《股权转让协议书》和《股权转让补充协议》内容合法,为有效合同。甲男已向乙男支付了对价,乙男将相应股权已转至甲男名下,转让已完成。

本案的争议焦点为甲男依《股权转让补充协议》的约定要求乙男回购其持有公司的股权的条件是否成就?

《股权转让补充协议》约定,公司未上市(包括公司上市不成功、乙男决定公司不上市,其中任何一个条件成就时),甲男可要求乙男回购其持有公司的股份。

一、协议约定的公司未上市的条件是否成就?上市是指首次公开募股,又称IPO,企业通过证券交易所首次公开向投资者增发股票,以期募集用于企业发展资金的过程。上市的板块包括一板市场即主板市场(含中小板),二板市场则是指创业板市场,三板市场的发展包括老三板市场和新三板市场。老三板即2001年7月16日成立的“代办股份转让系统”,新三板则是在老三板基础上产生的“中关村科技园区非上市股份公司进入代办转让系统”。申万宏源证券有限公司反馈A公司于2012年1月份申请创业板IPO失败。2015年7月24日,全国中小企业股份转让系统文件明确同意A公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌。新三板虽不是传统意义上的上市公司,但其可以通过定向增发来募集资金,且设立的目的是为了募集资金和股份变现,可以视为广义上的上市。

虽然甲男与乙男签订《股权转让补充协议》时,全国中小企业股份转让系统尚未运行,但该协议并未明确载明公司(股票)上市类型,应视为约定不明,该约定不必然排除公司股票通过新三板上市。A公司于2013年3月终止IPO申请,2013年7月召开股东大会决议回购部分股份,甲男并未提出由乙男或公司回购其股份,印证甲男认同公司股票通过新三板上市也属上市。因此协议约定的公司未上市条件未成就。

二、协议约定的乙男决定公司不上市的条件是否成就?申万宏源证券有限公司的反馈意见回复明确载明A公司于2012年1月份申请创业板IPO,公司未完成上市的原因主要是因为受国家经济波动的影响导致公司业绩变动较大。创业板上市不成功后,2015年A公司又申请新三板挂牌,该事实可以证明乙男在该期间一直积极筹划上市事宜。

2017年5月乙男因为离婚分割财产将股份转让给前妻后,依公司法的规定无法参与公司的决策,乙男已失去决定公司是否上市的先决条件。因此依离婚协议转让股份的行为,不能认定为乙男决定公司不上市的条件成就。甲男向乙男支付股权转让款的同时,乙男向甲男转让了相应股权,甲男并未因给付转让款对乙男形成债权。且乙女不是《股权转让协议书》和《股权转让补充协议》的签订人,甲男要求乙女与乙男共同承担回购义务无法律和事实依据。遂判决:驳回甲男的诉讼请求。

上诉人主张

甲男上诉事实和理由:

一、原审判决认定事实错误。原审判决认为“A公司股票在全国中小企业股份转让系统(新三板)挂牌,可以视为广义上的上市”系认定事实错误。挂牌仅仅只是企业进入全国中小企业股份转让系统(新三板),可以进行交易,并没有首次公开募股(IPO)以完成融资,不能认定为“上市”。因此,A公司上市不成功,其要求乙男回购股权的条件已成就。

二、原审判决认为“乙男与乙女离婚并转让股权的行为,不能认定乙男决定公司不上市的条件成就”系认定事实不清,逻辑上也讲不通。

三、《股权转让协议书》及《股权转让补充协议》系乙女与乙男夫妻关系存续期间所签,系夫妻共同债务,乙女应当共同承担回购股权的责任。

被上诉人辩称

被上诉人乙男辩称:

一、原审判决关于“新三板也是市,上新三板也为上市”认定事实清楚,适用法律正确。

二、原审判决关于“乙男与乙女离婚并转让股权的行为,不能认定为乙男决定公司不上市的条件成就”的认定事实清楚。

三、甲男无权要求其回购股权。

1.A公司原来从创业板撤回上市申报材料后在新三板上市前,属于“公司未上市”阶段,甲男理应在A公司撤回创业板上市申报材料之日起合理的期限(除斥期间)内要求其回购股权,依据《公司法》第74条之规定,除斥期间应为90天,从A公司从创业板撤回上市材料(2013年3月)到甲男要求其回购股权(2018年5月)已五年有余,时间已远远超过了90天。表明甲男已放弃要求其回购股权,愿意继续成为A公司的股东持有股权。

2.如果甲男认为A公司在新三板上市属于“公司未上市”,那么,甲男理应在新三板上市之日起90天内要求其回购股权,现甲男于2018年5月才向其提出回购股权的要求,时间也早已超过合理期限,甲男无权要求其回购股权。

被上诉人乙女辩称:

一、甲男与乙男于2011年3月20日签订的《股东转让协议书》和《股东转让补充协议》,两份协议中双方当事人的身份是特定的公司股东,是股东与股东之间的协议,而其不是协议的当事人和相对人,该协议对其没有法律上的因果关系和约束力。

二、2015年7月24日A公司的股票在全国中小企业股份转让系统挂牌。依照《公司法》第七十四条规定,甲男主张股权转让权利的除斥期间为90天,而甲男于2018年5月21日才起诉,违反了除斥期间的规定。

三、2017年4月18日起与乙男已离婚,而甲男与乙男此时并未形成《股权转让补充协议》项下的债权债务,其与乙男在婚姻关系存续期间并没有产生夫妻共同债务,故一审驳回甲男的诉讼请求是正确的,请求二审维持原判。

二审法院裁判

本院认为,上诉人甲男与被上诉人乙男签订的《股权转让协议书》和《股权转让补充协议》系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律和行政法规的禁止性规定,合法有效,依法应予保护,各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。

本案中,双方在《股权转让补充协议》中约定,公司未上市,甲男可要求乙男回购其持有公司的股份。双方对何为“公司上市”的约定发生争议,属约定不明。

申万宏源证券有限公司反馈A公司于2012年1月份申请创业板IPO失败。2015年7月24日,全国中小企业股份转让系统文件明确同意A公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌。该公司在全国中小企业股份转让系统挂牌属于公司上市,结合本案的事实,甲男在2013年作为公司股东,已知晓A公司申请创业板IPO失败,亦知晓在2015年时,该公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌,均未要求乙男回购其持有公司的股份。

结合本案的事实,可以认定甲男认同公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌也属于上市。甲男按照《股权转让补充协议》的约定,公司未上市条件未成就,其要求乙男回购其持有公司的股份的诉讼请求,本院不予支持。

综上所述,甲男的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

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