私募基金管理人高管人员撰写及核查实务（二）
《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》--撰写实务篇
“ 《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》明确规定私募基金管理人在发生特定事项时需要提交律师事务所出具的法律意见书。《关于加强私募投资基金监管的若干规定》、《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《关于发布私募投资基金合同指引的通知》、《私募基金管理人登记须知》以及《私募基金登记备案相关问题解答》（一）至（十五）[其中，《私募基金登记备案相关问题解答》（一）、（二）、（三）、（五）及（七）已于2020年8月10日被中国基金业协会废止。]等相关指引和解答，为律师事务所及律师出具法律意见书提供了标准及参考。但是，前述相关指引和解答只是原则性的规定了经办律师需在法律意见书中对申请机构的有关情况发表意见，但未就如何撰写给出明确、具体的要求，中国证监会等监管部门以及中国基金业协会也没有对此给出专门性指导意见，导致实务中对相关具体问题没有统一的认识和理解，稍有不慎，就可能导致中国基金业协会质疑申请机构私募基金管理人的适格性，进而降低申请机构通过审核的可能。因此，猫姐以《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《异常经营专项法律意见书出具指引》为基础，结合中国证监会以及中国基金业协会的相关工作指引及解答、实务中撰写相关法律意见书的成功经验、体会以及中国基金业协会对法律意见书的具体反馈意见，对私募基金管理人相关法律意见书的撰写实务作出如下归纳和总结。本“撰写实务篇”中有关新登记私募基金管理人的撰写实务将以《私募基金管理人登记法律意见书指引》规定的十四项必备内容为框架，逐项列明每一项必备内容的法律依据及核查方式、关注重点、解决方法、撰写技巧等操作实务。”
第十项、申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。
《私募基金管理人登记法律意见书指引》要求律师在法律意见书中说明“申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\风控负责人等。”
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撰写要点及实务
（一）关于高管人员的人选
关于高管人员的人选，建议证券类私募管理人高管人员不少于3名，股权类私募基金管理人高管人员不少于2名。
根据实务经验，建议申请机构选聘具有证券、基金或其他资产管理行业经验的人员担任高管人员，以满足高管人员的专业能力要求。
（二）关于高管人员任职要求
对于不符合中国基金业协会任职要求的高管人员，申请机构需在经办律师的辅导和协助下予以完善，直至满足中国基金业协会的要求后再行申报。
私募基金管理人的高管人员除应具备基金从业资格之外，还应同时满足以下条件：
1、具备与岗位相匹配的专业胜任能力以及诚信与自律的道德要求。
根据中国基金业协会的规定，如果中国基金业协会认定申请机构高管人员专业能力不足的，可能结合申请机构的其他情况中止办理其私募基金管理人登记申请6个月。
2、与任职机构签署劳动合同。
申请机构在进行私募基金管理人登记时，应提供高管人员的劳动合同及社保缴纳记录原件。
（1）申请机构应提供其与高管人员签订的劳动合同，国企委派任职高管人员需提供派出单位出具的委派任职文件。劳动合同应由高管人员签字、申请机构加盖公章，国企委派任职文件加盖委派单位公章。
（2）申请机构提供的社保缴纳记录应显示高管人员姓名及申请机构名称，新参保无缴费记录的，可提供社保增员记录等；第三方人力资源服务机构代缴的，应提供申请机构签署的代缴协议、人力资源服务资质证明文件、代缴记录；退休返聘的，应提供退休证。社保缴纳记录应加盖社保主管部门章。
3、诚实守信，最近三年没有重大失信记录，未被中国证监会采取市场禁入措施。
根据中国基金业协会的规定，申请机构的高管人员最近三年存在重大失信记录，或最近三年被中国证监会釆取市场禁入措施的，中国基金业协会将不予登记。
4、不在非关联的私募机构兼职，且不在与私募业务相冲突业务的机构兼职。
（1）“不得在非关联私募机构兼职”可理解为：①可以在关联的私募机构兼职；②可以在关联的非私募机构兼职；③也可以在非关联的非私募机构兼职。
（2）高管人员不得在冲突业务机构兼职。
（3）法定代表人可以兼职，其他高管人员原则上不应兼职。
5、合规/风控负责人不从事投资业务。
根据实务经验，“投资业务”是指私募基金管理人的投资，不是指合规/风控人员个人的投资。合规/风控负责人参加投资决策委员会或类似的私募基金管理人内部风控机制，不属于从事投资业务，但是合规/风控负责人不得去参与寻找投资项目等。
根据中国基金业协会有关规定，合规/风控负责人应独立地履行对内部控制监督、检查、评价、报告和建议的职能，对因失职渎职导致内部控制失效造成重大损失的，需承担相关责任。
6、负责投资的高管人员，应当具备相应的投资能力。
负责投资的高管人员等投资人员的专业胜任能力是中国基金业协会审查的必要事项。目前，中国基金业协会对申请机构负责投资的高管人员等投资人员的专业性要求越来越高。通过负责投资的高管人员等投资人员的履历说明无法证明其投资能力时，中国基金业协会往往会反馈要求申请机构提供相关人员以往管理产品的记录等，如要求补充提供近三年内连续六个月以上可追溯的投资业绩证明材料（包括但不限于管理证券类产品的证明材料或股票、期货等交易记录，不含模拟盘），建议申请机构在向中国基金业协会申报前做好准备。
7、基金经理存在3个月的“静默期”
申请机构从事投资、研究、交易等相关业务的基金经理（如有）不应为从其他公募基金机构离职未满3个月的人员。
需要特别注意，根据中国基金业协会最新的反馈意见，申请机构设置基金经理职务的，应将其添加为高管人员。
（三）高管人员应提供的资料
1、证件扫描件、学位/学历证明文件的原件或复印件，如为复印件的，需加盖申请机构公章。
根据中国基金业协会的规定，证件为身份证、台胞证、港澳通行证、护照等；学位/学历证明文件包括：①高中以上学位证、毕业证、结业证等。（高中学历证明无需提交，但最高学历为高中的需提交）②取得外国学历学位的，需补充提交教育部学历学位认证证明文件。（早年取得无认证的无需提交）③如遗失，可上传相关机构（如毕业学校、人事档案所在机构）出具的有效证明或学信网学籍验证报告。④学历按照学位证填写为博士、硕士、本科、专科、专升本、成人高考、自考、电大、网络教育、其他。
2、承诺函原件或复印件，复印件需高管人员签字并加盖申请机构公章，多页加盖骑缝章。
高管人员需在承诺函中承诺法律意见书中披露及系统填报的基本信息、诚信信息、兼职及挂职信息真实、准确、完整，无系统填报以外的诚信信息及兼职挂职信息。
3、高管人员及团队人员投资管理经验证明原件或复印件，复印件需加盖申请机构公章，多页加盖骑缝章。
（1）申请机构在向中国基金业协会申报时应提供现任职高管人员或投资人员近三年内连续六个月以上可追溯的投资业绩证明材料（包括但不限于管理证券类产品的证明材料或股票、期货等交易记录，不含模拟盘），该证明材料应反映资金规模、投资期限、投资业绩、组合投资及获益情况。经办律师应在补充法律意见书中对其真实性发表结论性意见，并在法律意见书中逐一论述该证明材料反映资金规模、投资期限、投资业绩、组合投资及获益情况。
需要特别注意，根据中国基金业协会最新的反馈意见，投资业绩证明需为相关人员本人名下账户、公司自营盘账户等投资经验，委托理财不符合要求，该等投资业绩证明应反映资金规模、投资期限、投资业绩、组合投资及获益情况，且经办律师需在法律意见书中逐一论述。
（2）申请机构在申报时应提供其高管人员、团队员工在其岗位或私募投资基金领域具备专业能力的证明材料。
（四）关于高管人员兼职、挂靠、委派
1、关于兼职
（1）若申请机构高管人员有兼职情形的：
①兼职高管人员数量应不高于申请机构全部高管人员数量的1/2，且申请机构应当提供兼职合理性相关证明材料，包括但不限于：兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象、是否违反竞业禁止规定等；
②兼职高管人员应合理分配工作精力，对于在多家机构兼职的高管人员，中国基金业协会将会重点关注其任职情况。
③根据实务经验，经办律师需在法律意见书中如实披露高管人员在其他机构兼职的情况，说明兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象、是否违反竞业禁止规定等。
（2）实务中，中国基金业协会会重点关注在多家关联机构兼职的高管人员的履职情况。由于高管人员“在多家机构兼职”的情况在一定程度上会增加登记通过的难度，建议除法定代表人外，申请机构其他高管人员均为全职。
（3）《私募基金管理人登记须知》要求的高管人员“兼职合理性相关证明材料”，中国基金业协会目前并未给出明确的规定或解释。根据实务经验，建议经办律师从高管人员的任职经历、年限、申请机构及兼职单位内控机制等角度进行解释和论证。
（4）申请机构高管人员在其他单位担任董事、监事等不承担实际工作内容责任的人员，是否会被认定为兼职，中国基金业协会并未给出明确的统一规则。实务中，对此亦没有统一的判断标准，因此，建议申请机构高管人员在申报前尽量避免出现此种情形。因特殊原因，确实不能避免的，建议经办律师结合实际情况在法律意见书中充分说明原因并详细阐述其合理性。
2、关于挂靠
对于私募基金管理人为完成其登记寻找具备基金从业资格的外部人员进行“挂靠”的情况，因“挂靠”行为违反了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，属于“在私募基金管理人登记、基金备案及其他信息报送中提供虚假材料和信息”行为，中国基金业协会已明令禁止，如果申请机构高管人员存在挂靠情形的，中国基金业协会将不予登记。
对于“挂靠”行为，《中国证券投资基金业协会纪律处分实施办法（试行）》对相关个人、私募基金管理人，甚至提供专业服务的中介机构都规定了较为严格的纪律处分措施：
（1）针对存在“挂靠”行为的个人，一经查实，中国基金业协会将记入个人诚信档案，视情节严重程度，采取行业内谴责、加入黑名单、取消其基金从业资格等纪律处分；
（2）针对存在“挂靠”行为的私募基金管理人，一经查实，中国基金业协会将公开谴责，并将虚假填报情况进行公示，情节严重的，将暂停受理其基金备案，撤销其管理人登记；
（3）为私募基金管理人提供法律、会计、外包业务等的中介服务机构，误导、诱导私募基金管理人采取“挂靠”等方式，规避中国基金业协会对私募基金管理人高级管理人员从业资格管理的有关规定的，一经查实，中国基金业协会将对其公开谴责，情节严重的，将暂停受理其相关业务并加入黑名单。
3、关于“委派”
根据实务经验，通常情况下，申请机构的员工存在委派情形时，申请机构及经办律师需在法律意见书中详细说明该员工委派原因、在委派期间是否全职在申请机构工作、任职机构的名称、该机构的基本营业情况、所从事的职务、该机构与申请机构的关系，以及申请机构如何做到相关业务在人员上的隔离。申请机构存在人员委派情况的，应特别重视内控制度建设，防止关联交易和利益输送。
（五）关于高管人员变更
对申请机构高管人员变更任职机构的情况，尤其是一年内变更2次以上任职机构的情形，中国基金业协会将重点其变更原因及诚信情况。
根据实务经验，经办律师需在法律意见书中详细阐述上述变更的合理性、合法性，以及详细论述变更前后相关人员的任职资格、履职情况等是否符合中国基金业协会的要求。
（六）其他
除以上外，经办律师需在法律意见书中需披露申请机构高管人员乃至其他员工的基金业/证券业从业经验、工作履历、有无从业资格、从业资格取得方式（通过考试/资格认定）、投资业绩、业务能力、高管人员岗位设置合规等情况。
【作者】王梅律师，业务领域：新三板、私募基金、资本金融、建设工程、公司治理、国有企业法律服务等金融证券及民商事法律业务。
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