股权投融资|股权回购与现金补偿，只能二选一亦或同时适用?
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作者：智仁李小文律师
来源：金讼圈
金讼圈导读
一、本案是一起股权溢价增资业绩对赌典型纠纷案例。本案亮点为：关于股权回购与现金补偿两种方式，是只能选择一种OR可以二选一OR同时适用？关键看合同约定触发条件及其顺位安排。另外，协商的让步协议的是否有权利保留问题，及是否构成夫妻共同债务问题，亦具有鲜明的参考价值。
二、本案增资新股东向公司增资1000万元，因为业绩对赌失败，创始股东个人不仅要向增资新股东现金补偿近700万元，而且企业估值相当于打了3折，创始股东有点惨！好在法院对股权回购与现金补偿两种方式没有同时适用，亦没有认定为夫妻共同债务，否则将更惨！
三、诉为非诉，以讼止讼。在业绩对赌条款、协商让步、诉讼策略等方面，各方当事人有何得失经验教训？同时支持业绩补偿和股权回购是否矛盾？同时支持业绩补偿和股权回购是否导致投资回报率过高？欢迎参阅文末金讼圈提示。
案例索引
广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终1354号民事判决书。
裁判逻辑链
一、业绩对赌条款体现了目标公司在规定时间内达不到约定业绩数额时由创始股东应对增资新股东承担一定的补偿责任，无论是溢价股权回购，或是以市盈率为基数的现金补偿，均带有一定的补偿及惩罚性质。
二、股权回购与现金补偿两种方式，是只能选择一种OR可以二选一OR同时适用？关键看合同约定触发条件及其顺位安排。
三、本案所涉协议约定的股权回购与现金补偿的适用前提相同，即未达到实际报表利润，只是分属于不同利润空间范围的对应方式，故增资新股东对于补偿方式只能二选一。
四、增资新股东提交的参考案例中协议是针对不同适用前提分别约定了股权回购与现金补偿两种方式，两者同时适用不矛盾，可以同时适用，故参考案例不具有相似性，不能作为本案裁判的参考依据。
五、虽然现金补偿款具体金额是双方协商的结果，但从整个协商过程中的各个往来函件可看出，创始股东均表示其未按时足额履行该金额的支付义务时，增资新股东仍有权按照合作协议及补充协议的约定向原股东主张权利。
六、在本案中应向增资新股东支付的现金补偿款及利息，是其作为目标公司创始股东以其自身的名义作出的承诺与担保而承担的债务，该债务并非用于夫妻共同生活或共同生产经营。
七、创始股东的配偶虽然是目标的股东、董事，但其并非涉案协议的签订主体，也未有证据证明该协议是其夫妻双方的共同意思表示，故增资新股东请求其对涉案债务承担连带清偿责任，无事实及法律依据。
当事人及案由
上诉人（原审原告）：广州星海国政二号投资合伙企业（有限合伙）
被上诉人（原审被告）：刘宇兵、吕群
原审第三人：广州市怡文环境科技股份有限公司
上诉人广州星海国政二号投资合伙企业（有限合伙）（以下简称国政二号企业）因与被上诉人刘宇兵、吕群及原审第三人广州市怡文环境科技股份有限公司（以下简称广州怡文）合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初573号民事判决，向本院提起上诉。
案情经过
2015年5月20日，国政二号企业、怡晟园企业、刘宇兵与广州怡文签订了《关于投资广州市怡文环境科技股份有限公司之合作协议》（以下简称合作协议），约定国政二号企业出资1000万元以每股20元价格购买怡晟园企业持有的广州怡文50万股股权（占股0.8239%），从而实现投资入股广州怡文。
第2.2.5条约定：刘宇兵向国政二号企业承诺广州怡文应达成以下业务发展目标：广州怡文2014年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润不低于3800万元，2015年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润不低于8000万元（以扣除非经常性损益前后孰低者为准），2016年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润不低于8000万元（以扣除非经常性损益前后孰低者为准）。
第2.2.7条约定：刘宇兵向国政二号企业承诺广州怡文2015年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润不少于8000万元（以扣除非经常性损益前后孰低者为准），如果实际报表利润（指广州怡文2015年度经审计并公开发布的合并会计报表税后利润）与承诺值存在差异的，当实际报表利润大于等于8000万元时，刘宇兵无需向国政二号企业作出任何补偿；如实际报表利润小于6000万元时（含6000万元），国政二号企业有权立即解除本协议并要求刘宇兵按照第2.2.8的约定回购国政二号公司向怡晟园公司购买的广州怡文股份。如实际报表利润少于8000万元时，刘宇兵须向国政二号企业作出股票补偿，具体补偿股份数的计算方式为：应补偿股份数=（广州怡文截止2015年4月30日总股本数60689900股）×（国政二号企业投资金额1000万元÷广州怡文2015年度实际报表净利润÷15.17-国政二号企业投资1000万元取得怡晟园企业持有的股权比例0.8239%）（说明：15.17为约定的市盈率，计算方法如下：1213798000元估值÷刘宇兵向国政二号企业承诺广州怡文2015年度经审计并公开发布的会计报表的税后净利润8000万元=15.17）（0.8239%=国政二号企业投资金额1000万元÷每股购买价格20/股÷广州怡文截止2015年4月30日总股本数60689900股）；上述补偿应自广州怡文2015年度经审计的会计报表（或审计报告）公开发布之日起1个月内将应补偿股份数变更登记至国政二号企业指定方名下。如果国政二号企业购买怡晟园企业持有的广州怡文股份后因为广州怡文实施股份合并或拆细、红股分红、资本公积金转增部分、增资扩股等原因形成的原总股本数60689900股发生变动，则应补偿股份数也作相应调整，但以广州怡文2015年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润8000万元作为估值基础（以扣除非经常性损益前后孰低者为准）以及1213798000元作为估值数不变。
第2.2.8条约定：如果国政二号企业购买怡晟园企业持有的广州怡文股份后两年内广州怡文未能实现新三板挂牌，或者广州怡文2015年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润小于6000万元时（含6000万元）、或者广州怡文或其控股股东或实际控制人或一致行动人（刘宇兵、吕群、赵国斌）面临重大法律诉讼、公司面临被查封或被强制执行，控股股东或实际控制人或一致行动人持有的公司股份面临被司法保全、强制执行等情形的，国政二号企业有权要求刘宇兵按国政二号企业投资本金1000万元加持股时间（自国政二号企业持有广州怡文股份之日起至刘宇兵回购国政二号企业持有广州怡文股份之日止）内每年百分之十的溢价的总价格回购国政二号企业向怡晟园企业购买的全部广州怡文股份（包括回购前国政二号企业因广州怡文实施股份合并或拆细、红股、资本公积金转增股本、股份补偿、增资扩股等原因形成的股份，一并属于刘宇兵回购股份范围），实现退出。国政二号企业、刘宇兵双方应于国政二号企业通知回购之日起3个月内完成回购，实现国政二号企业退出，回购款项应于国政二号企业将股权变更登记至刘宇兵指定第三方名下之前支付。
第5.4条约定：刘宇兵有义务按照本协议第2.2.8的约定按时支付回购款，逾期支付部分，应按每日千分之一向国政二号企业支付逾期利息。
2015年11月12日，国政二号企业、怡晟园企业、刘宇兵与广州怡文签订《更改<关于投资广州市怡文环境科技股份有限公司之合作协议>部分条款的补充协议》（以下简称补充协议），约定各方经过协议，就合作协议第二条第2.2.7款的“应补偿股份数”条款进行变更，将股份数补偿更改为现金补偿，更改后的条款如下：刘宇兵向国政二号企业承诺广州怡文2015年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润不少于8000万元（以扣除非经常性损益前后孰低者为准），如果实际报表利润（指广州怡文2015年度经审计并公开发布的合并会计报表税后利润）与承诺值存在差异的，当实际报表利润大于等于8000万元时，刘宇兵无需向国政二号企业作出任何补偿：如实际报表利润小于6000万元时（含6000万元），国政二号企业有权立即解除本协议并要求刘宇兵按照第2.2.8的约定回购国政二号企业向怡晟园公司购买的广州怡文股份。如实际报表利润少于8000万元时，刘宇兵须向国政二号企业作出现金补偿，具体补偿现金数额的计算方式为：应补偿现金数额=（广州怡文2015年度实际报表净利润×11.25）×（国政二号企业投资金额1000万元÷广州怡文2015年度实际报表净利润÷15.17-国政二号企业投资1000万元取得怡晟园企业在广州怡文持有的股权比例0.8239%）（说明：15.17为约定的市盈率，计算方法如下：1213798000元估值÷刘宇兵向国政二号企业承诺广州怡文2015年度经审计并公开发布的会计报表的税后净利润8000万元=15.17）（0.8239%=国政二号企业投资金额1000万元÷每股购买价格20/股÷广州怡文截止2015年4月30日总股本数60689900股）；上述补偿应自广州怡文2015年度经审计的会计报表（或审计报告）公开发布之日起1个月内将应补偿现金数额汇入到国政二号企业指定银行账户。
2015年5月25日至27日，国政二号企业向怡晟园企业合计支付股权转让款1000万元。
根据2016年5月29日出具的关于广州怡文的财务报告，2015年度广州怡文归属于母公司所有者的净利润为4792330.39元，未达到合作协议约定的目标利润要求。
2016年5月31日，国政二号企业向刘宇兵发出《关于业绩补偿和现金补偿的函》，主要内容为：根据双方之间签订的合作协议、补充协议，结合广州怡文2015年度实际经营结果，现要求刘宇兵向国政二号企业支付现金补偿470万元（2016年11月30日支付235万元，2017年5月31日支付235万元），不要求刘宇兵回购国政二号企业所持广州怡文股份。
同日，刘宇兵向国政二号企业发出《关于承诺业绩补偿和现金补偿的复函》，主要内容为：刘宇兵承诺于2016年11月30日、2017年5月31日各向国政二号企业支付235万元；如有任何一期未能足额按时支付，刘宇兵愿意承担因此造成国政二号企业的一切损失，国政二号企业亦可按照有关协议行使权利。
2017年2月7日，刘宇兵向国政二号企业转账支付现金补偿款235万元。
2017年5月31日，刘宇兵向国政二号企业发出《关于请求延期支付现金补偿款的函》，主要内容为：因刘宇兵原因，不能按期于2017年5月31日之前将剩余的现金补偿款235万元如期支付完毕，特向国政二号企业申请将该笔欠款延期至2017年6月10日支付完毕；若刘宇兵未能足额按时支付，刘宇兵愿意承担因此造成国政二号企业的一切损失，国政二号企业亦可按有关协议行使权利。同日，国政二号企业向刘宇兵发出《关于同意现金补偿款延期支付的复函》，主要内容为：国政二号企业同意刘宇兵将应付的剩余现金补偿款延期至2017年6月10日履行完毕，不要求刘宇兵回购国政二号企业所持广州怡文的股份。
2017年7月17日，刘宇兵向国政二号企业发出《关于支付现金补偿款的承诺》，主要内容为：刘宇兵的现金补偿款仍未履行完毕，其承诺于2017年7月30日前支付完毕全部补偿款，国政二号企业不向刘宇兵主张利息；如果7月30日支付补偿款50%，8月10日支付完毕另外补偿款的，需按每日0.5‰的利率计算支付自2017年5月31日起的利息；如果未能在2017年8月10日之前支付完以上款项的，每逾期一个月，需按月支付25万元的违约金（不满一个月的以一个月计算）以及按每日1‰支付利息；自本函出具之日起，如刘宇兵再次逾期，国政二号企业可按相关协议约定向其主张权利。
2017年8月14日，广州市茂田建筑装饰有限公司（以下简称茂田公司）向国政二号企业转账支付100万元。国政二号企业、刘宇兵均确认上述款项系刘宇兵向国政二号企业支付的现金补偿款。
2017年12月26日，衡阳市怡文环境工程有限公司（以下简称衡阳怡文）向国政二号企业转账支付198350元。刘宇兵主张该款项系其委托衡阳怡文向国政二号企业支付的现金补偿款，并提交了其与衡阳怡文、国政二号企业于2017年12月25日签订的一份《委托付款协议》，该协议约定衡阳怡文接收刘宇兵的委托，将198350元补偿款支付给国政二号企业，国政二号企业收到衡阳怡文代刘宇兵支付的补偿款后，即视为刘宇兵向国政二号企业支付了198350元补偿款，但未包含自2017年8月10日起的违约金。国政二号企业确认收到上述款项，但主张该款项系刘宇兵向其支付的现金补偿款的违约金。
2018年10月11日，广州星海国政投资合伙企业（有限合伙）（以下简称国政投资企业）（甲方1）、国政二号企业（甲方2）、广州怡文（乙方1）与刘宇兵、吕群、赵国斌（乙方2）签订了一份《债权债务清结协议》，协议约定：甲方曾经以投资入股、借款、合作经营等方式向乙方1提供了资金，甲方亦曾向乙方发送过《关于现金补偿款的催款函》等其他书面通知，乙方相关主体亦曾在《关于承诺支付现金补偿款的复函》等相关书面文件上盖章或署名，乙方相关主体并出具《关于支付现金补偿款的承诺》；无论在本协议签订之前，乙方曾与甲方签订过的关于现金补偿款的违约金的补充协议或出具的承诺，本协议各方在此不可撤销地确认，乙方需向甲方支付违约金及利息、罚息和复利和实现债权的费用，截止本协议签订之日止总金额为160万元，乙方1应在本协议签订后支付至甲方指定的收款人为王伟的账户。对于超过160万元以上的违约金（也含利息、罚息和复利、实现债权费用等）部分，甲方不得再向乙方提出任何权利主张。随后，刘宇兵向王伟的银行账户转账支付了160万元，附言为“付星海国政补偿款违约金”。
2019年4月3日，广东法盛律师事务所接受国政二号企业的委托，向刘宇兵的户籍所在地及广州怡文的住所地邮寄《律师函》，表示因刘宇兵欠付国政二号企业现金补偿款本金135万元及相应利息和违约金，要求刘宇兵于2019年4月30日前向国政二号企业支付股份回购款本金1000万元及溢价款（按每年10%的标准计算，自2015年5月14日起计算至回购之日止），现金补偿款本金135万元、利息855900元（以欠付本金为基数，自2017年5月31日起计算至实际付款日，2017年8月10日前按日利率0.05%计算，2017年8月10日后按日利率0.1%计算）、违约金500万元（自2017年8月10日起算，每月25万元，不满一个月按一个月计算）。上述邮件均显示于2019年4月4日签收。刘宇兵表示其未居住在户籍地，并未收到该邮件，而寄往广州怡文的律师函应该是广州怡文的员工代收了快递。
根据工商登记信息显示，广州怡文于1995年10月10日设立，法定代表人为刘宇兵，监事为吕群。怡晟园企业于2014年8月15日设立，为普通合伙企业，执行事务合伙人为刘宇兵，合伙人为刘宇兵、吕群。
二审期间，国政二号企业还提交了参考案例，拟证明最高院和本院的生效判决曾认定能同时适用对赌协议中约定的股权回购与现金补偿两种方式，以及本案同时适用股权回购与现金补偿不过分高。
国政二号企业向一审法院起诉请求：1.判令刘宇兵向国政二号企业立即支付股份回购款本金1000万元以及溢价款[按年化10%的标准计算，自2015年5月14日起至刘宇兵实际履行完毕之日止，暂计至2019年9月20日（含）的溢价款为4419444.44元]；2.判令刘宇兵立即向国政二号企业支付未按时支付股份回购款及溢价款的逾期利息[按每日0.067%即年化24%的标准计算，自2019年7月4日起至刘宇兵实际履行完毕股份回购款之日止，暂计至2019年9月20日（含）的逾期利息为747866.67元）]；3.判令刘宇兵向国政二号企业立即支付现金补偿款3917152.59元，并按银行同期贷款利率计算利息至刘宇兵实际履行完毕之日止（自2016年7月1日起暂计至2019年09月20日（含）为396938.13元）；4.判令吕群对以上债务承担连带清偿责任；5.判令刘宇兵、吕群承担本案诉讼费等因实现本案债权所产生的一切费用。
一审法院判决：一、刘宇兵于本判决生效之日起5日内向国政二号企业支付现金补偿款1151650元及逾期付款利息（以1151650元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类人民币贷款基准利率标准自2018年10月12日起计至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计至款项付清之日止）；二、驳回国政二号企业的其他诉讼请求。
二审法院判决：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初573号民事判决；二、被上诉人刘宇兵于本判决生效之日起5日内向上诉人广州星海国政二号投资合伙企业支付现金补偿款3423407.42及逾期付款利息（以3423407.42元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类人民币贷款基准利率标准自2018年10月12日起计至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计至款项付清之日止）；三、驳回上诉人广州星海国政二号投资合伙企业的其他诉讼请求。
法院观点
本案争议的焦点问题为：（一）股权回购与现金补偿的选择适用问题；（二）刘宇兵应支付的现金补偿款数额和欠付数额问题；（三）吕群的责任承担问题。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于第一个争议焦点问题。虽然合作协议、补充协议中没有明确约定股份回购与现金补偿是二者择其一还是同时适用的关系，但从协议约定的股份回购价格以及现金补偿款的计算方式来看，股份回购价格是以国政二号企业的投资本金加持股时间，以每年10%的溢价进行计算，而现金补偿数额是以国政二号企业的投资金额、持股比例以及广州怡文2015年度的实际报表净利润、约定市盈率为基数进行计算。上述两种计算方式均体现了广州怡文达不到约定业绩数额时刘宇兵应对国政二号企业承担一定的补偿责任，在补偿数额计算上均带有一定的补偿及惩罚性质。此外，协议约定实际利润少于6000万元触发股权回购条款，实际报表利润少于8000万元触发现金补偿条款。根据触发条件内容、补偿计算方式，上述触发条件应理解为：当实际利润少于6000万元，国政二号企业可要求刘宇兵回购股权或作出现金补偿；当实际利润在6000万元至8000万元之间的，国政二号企业只能要求刘宇兵作出现金补偿，即当实际利润少于6000万元时，回购股权与现金补偿属于二者择其一的关系。另外，需要指出的是，本案所涉协议约定的股权回购与现金补偿的适用前提相同，即未达到实际报表利润，只是分属于不同利润空间范围的对应方式，但国政二号企业提交的参考案例中协议的约定与此不同，参考案例中协议是针对不同适用前提分别约定了股权回购与现金补偿两种方式，两者同时适用不矛盾，可以同时适用。故国政二号企业提交的参考案例不具有相似性，不能作为本案裁判的参考依据。综上，国政二号企业已获得了部分现金补偿，故其在本案中再请求刘宇兵向其支付股权回购款本金、溢价款及逾期利息，无事实及法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点问题。一审法院认为国政二号企业与刘宇兵在实际履行过程中已就现金补偿款的付款数额进行了确认，刘宇兵在本案中因广州怡文2015年利润未达到约定条件而应向国政二号企业支付的现金补偿款为470万元。国政二号企业对此提出上诉，认为虽然470万元的现金补偿款是国政二号企业和刘宇兵双方协商的结果，但从整个协商过程中的各个往来函件可看出，刘宇兵均表示其未按时足额履行470万元的支付义务时，国政二号企业有权按照合作协议及补充协议的约定向刘宇兵主张权利。经审查，国政二号企业所述属实，且刘宇兵确实未按照函件约定的时间履行付款义务，且其在国政二号企业发出的最后一份《律师函》催告后仍未履行足额付款义务，故国政二号有权按照合作协议及补充协议约定的计算方式向刘宇兵主张现金补偿款。根据补充协议约定的计算方式，应补偿现金数额=（广州怡文2015年度实际报表净利润×11.25）×（国政二号企业投资金额1000万元÷广州怡文2015年度实际报表净利润÷15.17-国政二号企业投资1000万元取得怡晟园企业在广州怡文持有的股权比例0.8239%）。即(4792330.39*11.25)*(10000000/4792330.39/15.17-0.8239%)=6971757.42元。扣除刘宇兵已向国政二号企业支付的现金补偿款235万元+100万元+198350元=3548350元，刘宇兵还应向国政二号企业支付现金补偿款为3423407.42元。结合刘宇兵已支付2018年10月11日前的违约金、利息，刘宇兵还应向国政二号企业支付尚欠现金补偿款3423407.42元自2018年10月12日之后的逾期付款利息。
关于第三个争议焦点问题。刘宇兵在本案中应向国政二号企业支付的现金补偿款及利息是其作为广州怡文的股东，在为广州怡文引资的过程中以其自身的名义作出的承诺与担保而承担的债务，该债务并非用于夫妻共同生活或共同生产经营。吕群虽然是广州怡文的股东、董事，但其并非涉案协议的签订主体，也未有证据证明该协议是其夫妻双方的共同意思表示。故国政二号企业请求吕群对刘宇兵的涉案债务承担连带清偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。至于刘宇兵抗辩称《债权债务清结协议》是就补偿款余额及违约金达成以160万元了结纠纷的合意，其无需再另行支付现金补偿款给国政二号企业的问题，一审法院对此论述充分，本院予以维持，刘宇兵的该项抗辩不成立。
金讼圈提示
诉为非诉，以讼止讼
在业绩对赌条款、协商让步、诉讼策略等方面，各方当事人有何得失经验教训？
一、增资新股东不足之处：1.现金补偿金额应该为6971757.42元，却不知何故在《关于业绩补偿和现金补偿的函》中只要求支付470万元；2.如果该数字是让步的结果，亦没有在相关函件中提出权利保留声明条款；3.没有对业绩对赌条款的股权回购及现金补偿的并行适用做出明确约定；4.未将创始股东全部锁定股权回购及现金补偿义务人。
二、创始股东不足之处：1.未合理评估预测公司业绩增长合理测算，业绩对赌过于草率；2.未对现金补偿计算公式合理测算，导致现金补偿金额过大；3.在《关于业绩补偿和现金补偿的函》没有让步后权利保留条款的情况，给对方的回函真是“画蛇添足”，竟为对方设立了“仍未履行足额付款义务，国政二号有权按照合作协议及补充协议约定的计算方式主张现金补偿款”的权利保留条款，结果导致法院比预想多判现金补偿近230万元。
四、金讼圈点睛提示： 1.业绩对赌补偿方式、触发条件、顺位安排、计算公式要明确具体，方便操作；2.让步协议（类似和解协议、调解协议、谅解备忘等），一定要有限制条款或权利保留条款；3.诉讼策略要得当，合理额诉讼策略可在一定程度上弥补当事人的诉前的操作不足。例如本案原告提出的诉讼请求就比较完整和准确，尽管有的诉讼请求没有支持，但避免了漏诉或少诉。