大成研究 | 关于建设工程施工合同中约定仲裁的优势分析
笔者长期代理施工总承包单位处理建设工程施工合同纠纷，故经常比较在建设工程施工合同纠纷中仲裁与诉讼的各种优劣势。现站在施工总承包单位的角度理解并分析，认为仲裁有如下优势。当然，我们深信“横看成岭侧成峰”，换个其他角度看，以下的分析则有可能不成立。
一、仲裁可以规避因招投标及施工环节存在的重大违法违规行为而遭受行政处罚的可能
众所周知，建设工程领域存在很多强制性和禁止性规定。如：禁止串通招投标；禁止转包、挂靠、出借资质；禁止肢解分包；禁止拖欠农民工工资等。在以往，以上制度的执行和落实，主要在建设行政主管部门，而主管部门一般也是坚持不告不理的原则，故虽然建设工程违法违规行为盛行，而受到处罚的却不多。过去，法院在处理建设工程案件时，也只是重点关注建设工程质量是否合格，若质量合格，即使查明存在上述违法违规行为，也只是认定合同无效。然后继续参照合同约定办理结算，并不影响当事人的经济利益。至于合同无效在行政法上的责任或后果一般无人追究，由此，建设工程领域的各种违法行为肆无忌惮。
目前四川省高级人民法院与8家行政管理机关签署了《关于建立工程建设领域民事司法与行政执法衔接联动工作机制的意见》，建立联手机制，共同打击建设工程领域的违法违规事项，惩处工程建设领域治理的有效性和及时性。
根据《意见》，人民法院在立案、审判、执行过程中发现当事人存在违法分包、转包、挂靠等违法情形的，应当根据案件的审理情况，向行政管理机关分别进行违法行为线索移送和违法行为移送。同时，行政机关在收到人民法院移送的案件及线索后应当及时依法受理、调查、认定和处理，并将处理结果及时反馈移送人民法院，还将结果纳入当事人诚信档案，向社会公布。只要法院与行政机关联手打击建筑市场违法违规行为，相信建筑市场的行为必将更加规范。
鉴于，仲裁保密原则的要求，目前并没有要求仲裁机构发现违法违规行为必须主动报送。那么，对于难免存在的各种不规范的建筑施工企业，到底是选择仲裁还是诉讼就不言自明了。
二、仲裁可以避免因重大违法违约行为曝光而影响新项目的投标
法院裁判文书早已要求全面上网公开。我们发现很多建设工程案件的判决书中有XX承接XX工程后转包给XX，或者XX挂靠XX公司承担了XX项目的事实认定。须知，根据《民事诉讼证据规定》第10条：“下列事实，当事人无须举证证明：......（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实......”。可见，生效判决认定的案件事实是无需举证的案件事实。
大家知道，几乎所有的建设工程招标文件中关于投标人资格限制性条件中均要求：近三年内不存在重大违约行为/近两年未受到行政处罚。试想，如果生效判决认定XX公司承担项目后存在转包、肢解分包或者借资质的行为，这可以理解为是重大违约行为。
建设工程招投标的市场竞争激烈，几乎没有哪个项目的中标候选人公示后，不发生一连串的质疑和投诉。笔者曾经就代理过第三名将第一名、第二名全部废标的成功投诉案例。投诉材料主要证据来源就是裁判文书网公布的裁判文书以及行政主管部门公布的行政处罚文书。
仍然是基于仲裁保密原则的要求，仲裁文书不上网。对方就很难收集到违法违规的依据。少了一分被投诉的风险，也就增加了一分中标的可能。
三、仲裁可以避免建设工程纠纷法定地域专属管辖带来的各种缺陷
《民事诉讼法》第33条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖 ......”。因此，如果通过诉讼途径解决建设工程施工案件只能在工程项目所在地解决。
大量的基建项目都在偏远的山区，甚至是荒无人烟的地方。建筑公司在这里可能也只是做第一项工程，甚至有可能是最后一项工程，对这里的司法环境可谓是人生地不熟。而你可能的对手呢？业主单位往往是当地的大单位，甚至是有政府背景的单位。其他对手，比如施工单位下边的实际施工人/内部承包人，既然他能在这个激烈的竞争中勇夺第一名而中标，其在当地的社会资源，也是可想而知的。
作为建筑单位最主要的对手，业主、内部承包人，都有极大可能是当地的龙头大哥。而建筑施工单位作为一个可能毫无根基的外来户，与这样的地头蛇较量，想一想就令人不寒而栗。
仲裁的优势则在于你可以不受任何地域限制，约定到全国任何一家仲裁机构去仲裁。可以约到大家都不熟悉，公信力非常强的北上广深的几大仲裁机构仲裁；也可以约到你比较熟悉，比较便于沟通的当地仲裁机构仲裁。能否约定仲裁，约定到哪里仲裁，就取决于你在谈判中的地位和谈判能力了。笔者主张，至少施工单位具有决定权的情况下，合同中尽量约定仲裁条款。
四、约定仲裁可以避免无缘无故当被告以及由此承担连带责任
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条：“ 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
依据上述两条规定可知，为了保护实际施工人利益及农民工工资，突破了合同相对性。最高人民法院的本意只是有限的突破，被告仅是合同相对方以及工程款的业主单位（发包人）。然而，审判实践中，很多地方却把各中间环节的发包人及中间环节的实际施工人也列为了共同被告，要求其承担连带责任。
人民法院为保障农民工工资不落空，尤其是在合同相对方明显缺乏支付能力时，也乐于判决各中间环节的发包人承担连带责任。由此导致施工总包单位经常参加一些与自己从来没有发生过业务往来关系的对方发起的诉讼，并因此而承担连带责任。各施工单位对此苦不堪言。
《仲裁法》第4条：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”，可见，仲裁的前提必须是双方存在仲裁约定。在无仲裁约定的情况下，仲裁案件不存在追加第三人或追加为共同被申请人的说法。因此，广泛地约定仲裁并监督各分包单位与下家发生业务时，也尽量约定仲裁，那么施工单位可以避免很多无缘无故当被告的情形，自然也可以少承担一部分责任。
除以上建工案件的特有优势外，仲裁还有一裁终决、时效快、专业程度高、服务态度好等优势。鉴于属于仲裁案件的共有特征，故在本文专门分析建工案件仲裁的文章中就不再赘述了。
当然，仲裁案件也存在部分仲裁机构公信力不强、仲裁案件财产保全不便、不能追加被告或第三人、以及一裁终决，若有错误则救济困难等缺陷。
笔者只负责将利弊分析告知，大家权衡利弊，自主选择。只是根据笔者自己的办案经验，认为，作为施工总承包单位将案件约定到公信力强的仲裁机构进行仲裁，明显利大于弊。
杜正武
大成成都分所 合伙人
e-mail：zhengwu.du@dentons.cn