【新法速递】上市公司注意了！对外担保未经披露，担保合同不发生效力！

前言：

上市公司对外担保法律效力问题有了更进一步的新规定！2020年12月31日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度司法解释”），与2019年11月发布的九民会议纪要中关于上市公司对外担保法律效力的内容相比，有了更为详细和进一步的规定。具体请看下面的解析。

【法律规定】

九民会议纪要：

22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

担保制度司法解释：

第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

【重点问题解析】

上市公司未经股东大会或董事会审议的对外担保行为的法律效力问题曾经一度左右摇摆，直到2019年11月最高院出台了九民会议纪要，这个问题才算有了较为统一的裁判思路，但因为上市公司的性质较为特殊，九民会议纪要对所有公司普适性的规定不一定适合上市公司，九民会议纪要专门针对上市公司对外担保效力的条款仅有前文提到的第22条，无法涵盖所有的情况，比如：

1、上市公司虽履行了内部审议程序（如董事会决议），但未对外披露，如何认定其效力？

2、上市公司控股子公司对外提供担保是否也需要对外披露？

3、上市公司为其子公司提供担保，是否也适用同样的规则？

4、新三板挂牌公司是否也适用同样的规则？

民法典及配套担保制度司法解释的出台，很好的解决了上述问题。

1、上市公司虽然履行了内部审议程序（如董事会决议），但未对外披露，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

2、上市公司的下属控股子公司对外提供担保，同样适用上述规则，即未经上市公司公开披露的内部决议签订的对外担保合同，上市公司可以主张对控股子公司不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任。

3、上市公司为下属子公司提供担保，同样适用上述规则。

4、新三板挂牌公司同样适用上述规则。新三板，即全国中小企业股份转让系统（俗称“新三板”）是经国务院批准，依据证券法设立的继上交所、深交所之后第三家全国性证券交易场所，属于担保制度司法解释中的“股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所”，同样适用上述规则。

【进一步解析】

从以上规定可以看出，法律增强了对上市公司中小股东合法权益的保护力度，可以预见，新规定的出台，将大幅度减少上市公司实际控制人利用控制地位要求上市公司违规对外提供担保，尤其是为实际控制人利益对外提供担保的情况，即所谓“暗保”。

还有一点能体现对中小股东的保护，上市公司对外担保的“不发生效力”，不仅无需承担担保责任，而且无需承担赔偿责任。这与其他类型公司对外担保的“不发生效力”后果有很大的差别待遇，其他类型公司对外担保的“不发生效力”，尚需根据相对人是否善意、主合同是否有效，以及过错责任原则，来认定是否需要承担赔偿责任或承担多少赔偿责任。

需要提醒债权人注意的是，在与一家公司订立担保合同时，除了注意核查这家公司内部审议情况外，还需要了解其是否为上市公司的子公司，如果是，还需要上市公司履行内部审议和对外披露程序。

作者简介：

孙俊霞，律师，注册会计师，中国政法大学硕士，十余年公司法务/执业律师从业经验，具有深交所董事会秘书资格、证券从业资格、基金从业资格、期货从业资格，现为北京志霖律师事务所律师。

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